臺灣高等法院 臺南分院104年度交上易字第539號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　104年度交上易字第539號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

李旺財

上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院104年度交易字第144號中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第6535號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）104年4月2日上午5時許起，在臺南市○○區○○里○○○00號之0住處，飲用保力達若干後，基於駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯意，於同日上午5時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上路，於同日上午6時55分許，行經臺南市○○區○○○路與○○街之路口，不慎撞至行人陳根營（陳根營受傷，惟未告訴）。嗣警據報到場處理，而於同日上午7時31分許，測得甲○○吐氣所含酒精濃度達每公升0.16毫克（往前推算至其起初駕車時之吐氣所含酒精濃度應達每公升0.31毫克），始悉上情。因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以被告坦承有酒後駕車之事、陳根營之子陳泰安於警詢供述陳根營因車禍受傷之證述，及卷附道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第一百八十五條之三第一項第二款案件測試觀察紀錄表、臺南市政府警察局○○分局道路交通事故現場圖與道路交通事故調查報告表㈠㈡、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛詳細資料表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、酒後駕車代保管車輛領回授權委託書、現場照片等為其論據（聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄，另列有「臺南市立○○醫院診斷證明書」，惟卷內查無此項證據，且證人陳泰安亦證述其父陳根營係於臺南署立醫院就醫，尚無醫院診斷書。聲請簡易判決處刑書所列證據「臺南市立○○醫院診斷證明書」部分應係誤植，併此敘明）。訊據被告並不否認有酒後駕車等事，惟堅詞否認觸犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌。

三、經查：

(一)刑法第185條之3不能安全駕駛罪於102年6月11日修正，增訂酒精濃度標準值，作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準。公訴人起訴被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌，而刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，係以行為人駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度達0.05%以上之情形為構成要件。是本件所應審究者，為被告駕駛動力交通工具，有無吐氣所含酒精濃度達於每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05 %以上之情形為斷？本件依卷附道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（見警卷第14頁）所示，被告吐氣所含酒精濃度僅達每公升0.16毫克（依目前警察機關之換算方式換算血液中酒精濃度約達0.032%），顯尚未達刑法第185條之3第1項第1款規定之酒精濃度標準值。

(二)公訴人雖以內政部警政署刑事警察局89年12月21日（89）刑鑑字第000000號函文所揭示之研究數據，認「國人呼氣酒精消退率，空腹時為每小時每公升0.058至0.108毫克，平均值為每公升0.84毫克，食後則為每小時每公升0.050至0.114毫克，平均值為每公升0.075毫克；今採對被告有利之每小時消退率平均值每公升0.075毫克回溯推算後，其於104年4月2日上午5時30分許駕車上路時，吐氣所含酒精濃度應達每公升0.31毫克【以被告於104年4月2日上午5時30分駕車上路時起算，至104年4月2日上午7時31分經警酒測時止，間隔為121分鐘，已代謝之吐氣所含酒精濃度約為每公升0.15毫克（0.07 5mg/L×121/60＝0.15mg/L），故可推算被告起初駕車上路時之吐氣所含酒精濃度為0.15mg/L＋0.16mg/L＝0.31mg/L】，已高於刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克無訛。」但上開酒精消退率之計算，尚須配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能得出較為正確之結論，申言之，即行為人服用酒類後，隨著酒精被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少方式下降，欲以事後測得之數據向前推算行為人之血液中酒精濃度（BAC）或呼氣酒精濃度（BrAC），便須參酌此酒精濃度變化曲線，而非單純依酒精濃度消退率乘以時間去往前推算；況酒精濃度變化，尚可能因飲酒時是空胃或已進食（食物在胃內會減緩酒精吸收速度）、人體胖、瘦（瘦子有較多體液稀釋酒精）、性別（通常女性脂肪較男性多，相對體液較少，故會有較高之酒精濃度）、酒類濃度高低（濃度越高之酒類高峰期會延後），而有所不同（參照何國榮、黃益三、王銘亨著「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」一書見解）。是公訴人以上開內政部警政署刑事警察局數據，推測被告駕車上路時之吐氣所含酒精濃度，高於刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克云云，不足採為被告不利之證據。

(三)原審向中央警察大學函查結果：「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L。但飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確的計算，必需個案實驗。」有中央警察大學104年6月23日校鑑科字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷第18頁）。本件被告於警詢時供稱：他是於104年4月2日上午5時0分許在家中吃早餐時順便喝1小杯保力達B，並在家中休息約30分鐘後才開車出門（見警卷第3頁）；於偵查中亦為相同之供述（見偵查卷第11頁反面）；於原審供稱：他是當日5時喝保力達B，5時30分左右出門，當時是吃早餐混著喝保力達B（見一審卷第15頁反面）；此外，並無有關被告飲酒時間點之相關證據。再者，依卷附道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（見警第14頁）所示，被告酒測時間為104年4月2日上午7時31分，測定值為0.16 mg/L。如參酌中央警察大學上開函之內容，則被告酒精濃度高峰期約出現在同日上午6時，並持續到6時30分至7時許。亦即，被告酒精濃度高峰期（約6時30分至7時許）距酒測時間（7時31分），僅約30分鐘至1小時。從而推出下列結論：

⒈如依7時31分之酒精濃度測定值（0.16mg/L），參酌公訴人所採用之食後呼氣酒精濃度消退率（平均每小時每公升0.075毫克），推算被告酒精濃度高峰期時之呼氣酒精濃度，應僅約0.198mg/L（0.16 mg/L＋0.075mg/L÷2）至0.235mg/ L（0.16mg/L＋0.075 mg/L）之間。

⒉如採用對被告較有利之最低食後呼氣酒精濃度消退率（每小時每公升0.050毫克），而非平均消退率計算，則被告酒精濃度高峰期時之呼氣酒精濃度應僅約0.185mg/L（0.16 mg/L＋0. 050mg/L÷2）至0.21mg/L（0.16mg /L＋0.050 mg/L）之間。

⒊如採用上開中央警察大學函載之國人平均代謝率呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L計算，則被告酒精濃度高峰期時之呼氣酒精濃度，應僅約0.186mg/L（0.16 mg/L＋0.05 2mg/ L÷2）至0.212mg/L（0.16mg/L＋0.052 mg/L）之間。

⒋依上開3種計算方式推算，被告酒精濃度高峰期時之酒精濃度，均未達刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之酒精濃度標準值。故本件依上開各種酒精消退率配合酒精濃度變化曲線整體推算，被告酒精濃度高峰期時之酒精濃度，均未達刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之酒精濃度標準值。足見被告縱有飲用酒類，其於案發時之吐氣所含酒精濃度，既未達刑法第185條之3第1項第1款所定之酒精濃度標準值，仍未違反刑法第185條之3第1項第1款罪嫌。

(四)至被告於案發時不慎撞及行人陳根營，是否涉有刑法第185條之3第1項第2款所定之「有前款以外之其他情事，足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」犯行部分。據被告於原審供稱：案發當天早上，視線看起來霧霧的，不是很清楚，所以不小心撞到（見一審卷第28頁反面）；再者，依卷附刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表（見警卷第17-18頁）測試結果欄所載，被告並無步行時，身體左右搖晃、步行不穩、手腳部顫抖等情形；被告用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內，畫另一個圓，亦未超出兩個同心圓間之0.5公分環狀帶範圍。是本件並無相關證據足資認定被告撞及行人陳根營，係因其服用酒類所導致，或服用酒類與車禍之間，有何因果關係。尚無法繩之被告有刑法第185條之3第1項第2款罪嫌。

(五)綜上所述，依卷內之證據，尚不足以證明被告有公訴人指訴之刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌，則屬不能證明被告犯罪。

四、原審基於上述理由，認被告犯罪不能證明，為無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉居正