臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第394號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第394號

上訴人

即被告

蘇佳淇

選任辯護人

林士龍律師

　　　　　　王冠霖律師

　　　　　　彭大勇律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度訴字第755 號中華民國104 年3 月2 日第一審判決（追加起訴案號：103 年度偵字第6007、13466 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇佳淇明知愷他命係第三級毒品，不得販賣，竟與郭定達（所涉此部分共同販賣第三級毒品犯行經提起上訴後，業於本院撤回上訴而確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於如附表所示時間、地點分別販賣第三級毒品愷他命予蘇育青共二次（均無證據證明各次交易之毒品純質淨重已達20公克以上；各次交易時間、地點、交易毒品金額、重量、交易方法均如附表所示）。

二、嗣經警循線查獲上情，並扣得郭定達所有用以聯絡上開販賣毒品事宜之iphone5S行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴（原起訴相牽連案件部分即共犯郭定達涉案部分業經判處罪刑確定）。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查同案被告即購毒者蘇育青、同案被告即共犯郭定達於警詢及偵查中未經具結所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人不同意列為證據（本院394 號卷《下稱本院卷》第161 至162 頁），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 情事，自無證據能力，不得為本案證據（但仍得為彈劾證據）。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開一所述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據（本院卷第161 至162 頁、第236 頁），復於本院審理時對於此部分之證據能力均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於此部分證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用其他不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：郭定達、蘇育青因購車而與伊好友吳宗南（綽號「豆花」）發生糾紛，並強押吳宗南簽發本票，郭定達、蘇育青要求伊出面擔保吳宗南之債務，然遭伊拒絕且置之不理，渠等因而揚言要對伊不利，渠等當有可能誣陷伊，且郭定達、蘇育青均係毒品人口，自有可能知悉渠等之電話遭到監聽，渠等要在電話或微信通話中故意設計陷害伊，並非不可能之事。又郭定達及蘇育青之證詞有諸多矛盾之處，且依卷內資料，並無證據證明伊與郭定達、蘇育青有任何之聯繫，自難僅憑渠等證詞及渠等間之通話內容即證明伊有共同販賣愷他命之行為云云。另辯護人亦同此辯護。

㈡惟查：

⒈被告綽號「妮可」，如附件所示之微信通話及通訊監察譯文內容係蘇育青、郭定達二人之對話，其中提及之「妮可」即係被告等情，業經證人蘇育青於偵查、原審時具結證述（1268號偵卷一《附於本院104 年度上訴字第393 號郭定達案-下稱郭定達案》第87頁反面、第88頁反面、第89頁正面、第156 頁反面；原審755 號卷第51頁反面）及證人郭定達於偵查、原審、本院具結證述或供述（1268號偵卷一第147 頁反面、第148 頁反面；原審755 號卷第41頁、第44頁反面；本院卷第166 頁）明確，且被告對於如附件所示之微信通話及通訊監察譯文內容係蘇育青、郭定達二人之對話乙節亦不爭執（僅辯稱係遭渠等二人故意設計陷害），並供稱：伊僅有一個綽號叫「妮可」，朋友及郭定達均叫伊「妮可」等語（臺南市政府警察局刑事警察大隊0000000000號警卷《下稱警卷二》第23頁；6007號偵卷第100 頁正反面；本院卷第166頁），復有如附件所示之微信通話內容及通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院102 年度聲監字第698 號通訊監察書暨電話附表在卷可稽（臺南市政府警察局刑事警察大隊0000000000號警卷《附於郭定達案中；下稱警卷一》第40至43頁、第33頁反面至第34頁反面、第2 頁正反面），此外，另有郭定達所有之iphone5S行動電話1 支（含門號000000 0000 號SIM卡1 張）扣案可資佐證，此部分事實先堪認為真實。

⒉被告與郭定達先後於如附表編號1 、2 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予蘇育青共二次等情，已據證人蘇育青於偵查時結證稱：伊於微信中提到「香香」，是指愷他命，102 年11月12日伊用微信跟郭定達聯絡，約在他家臺南市五期附近（當時郭定達租住於臺南市○○區○○○街00號0 樓之0），那是跟他買愷他命50公克，新臺幣（下同）2萬元，這次是「妮可」拿愷他命給伊，但伊是跟郭定達聯絡，錢是拿給郭定達，伊係事先欠著，事後才還，什麼時候還已忘了，102年11月12日微信譯文中「拿一半給我」是指愷他命50公克，不知道是哪一次，因為愷他命顏色不太一樣，郭定達說那是變質了，但一樣可以吃，是放在廁所潮溼才變這樣，有變質這次，原本伊要退貨，所以跟郭定達約在臺南市○○路○○藥局，去那邊後，郭定達看一看說沒問題，還可以吃，所以就把毒品還伊。另102年11月17日之交易過程，是伊先跟郭定達約在○○○○底的球場，伊拿2萬元給郭定達，之後再由「妮可」於同日將愷他命交給伊，伊與「妮可」係約當日晚上11時許，她叫伊停在○○路麥當勞對面，後來「妮可」讓人載過來，並把愷他命丟進伊車內，伊就離開，伊當時有看到「妮可」，「妮可」就是蘇佳淇；二次交易之愷他命都是「妮可」拿給伊，錢都是郭定達收的等語甚詳（1268號偵卷一第88頁反面至第89頁正面、第156頁反面）。復於原審審理時（含郭定達案及本案）結證稱：伊曾透過郭定達拿二次愷他命，每次2萬元，就是如起訴書所載之那二次；伊在偵查中所述102年11月12日及11月17日之交易過程（按即前述1268號偵卷一第88頁反面至第89頁正面）是實在的，亦即102年11月12日晚上是蘇洼淇拿50公克愷他命給伊，102年11月17日是先跟郭定達聯絡，再跟蘇佳淇以微信聯絡，說要「香香的」，「香香的」是指愷他命，並非香水，然後就約晚上11點多，在○○路麥當勞附近交付，購買愷他命的錢都是郭定達收走的，錢都沒有拿給蘇佳淇，而微信通話中所稱「一半」是指愷他命50公克；如附件編號1所示其中102年11月12日4時43分許以後幾通之通話內容，係伊拿到愷他命後嫌東西變質，想再回去找郭定達退貨，當時雙方原約在○○路○○藥局那邊見面，該藥局對面就是「○○肉粽」，後來實際上是在「○○肉粽」碰面，當時郭定達是與「妮可」在一起，他們在那邊吃肉粽，這次交易拿到愷他命的地點並非○○路的「○○肉粽」，去「○○肉粽」是要換貨退錢等語明確（原審314號卷二《附於郭定達案》第91頁反面、第92頁至第94頁正面、第96頁反面至第97頁正面、第106頁反面至第107頁正面；原審755號卷第56頁正反面、第59頁反面至第61頁正面、第62頁正反面、第63頁正反面、第65頁反面、第66頁正面）。則依上開所述觀之，證人蘇育青於偵查、原審時就先後二次如何與郭定達、被告交易毒品愷他命乙節所為有關重要基本社會事實之陳述大致相符，且核與如附件所示之微信通話內容及通訊監察譯文前、後內容對照結果，亦甚吻合。參以被告於郭定達案審理時亦供稱：伊於102年11月12日晚上，有跟郭定達至○○路「○○肉粽」吃肉粽；蘇育青有伊微信資料，是郭定達傳給蘇育青的；蘇育青曾經使用微信通話軟體與伊聯絡過等語在卷（原審314號卷二第83頁正面至第84頁正面、第86頁正反面、第89頁正反面、第90頁正面）。另證人郭定達之前雖曾否認與被告共同販賣第三級毒品愷他命，而辯稱其僅係介紹蘇育青向被告購買愷他命，然其於偵查、原審審理時亦證述：102年11月12日那次蘇育青是買50公克愷他命，他拿2萬元給伊，那次蘇育青原本要拿100公克，「妮可」只拿一半50公克給蘇育青，這次是在五期那裡拿給他的，是在同一天吃肉粽之前，事後蘇育青發現有變質而與伊聯絡，伊因於當日凌晨與蘇佳淇去○○路「○○肉粽」吃肉粽，就與蘇育青約在「○○藥局」那邊見面，伊有跟蘇育青說那包愷他命沒有問題，蘇育青就又將該包愷他命帶走；另有一次，愷他命是由蘇佳淇拿到麥當勞交給蘇育青，伊向蘇育青收取2萬元，102年11月17日那天，伊要蘇育青去找「妮可」拿愷他命，因為他已有「妮可」的微信；如附件編號2所示譯文中所稱「香香的」是指愷他命，蘇育青聯絡之目的是要向「妮可」拿愷他命等語甚詳（1268號偵卷一第148頁反面；6007號偵卷第112頁反面、第113頁正面；原審755號卷第41頁正反面、第42頁正反面、第43頁正面、第44頁反面至第45頁正面）。則依據上開各項證據綜合研判，證人蘇育青所為上開有關「102年11月12日、同年11月17日先後二次與郭定達、被告買賣愷他命之過程，均係由蘇育青先以電話聯絡郭定達後，再由被告出面交付愷他命，而價金均由郭定達所收取」等之證述，並非全然無據。

⒊又自郭定達所有遭扣案之iphone5S行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）中所取得之微信通話內容（詳如附件編號1 所示）觀之，102 年11月12日3 時9 分許，蘇育青先向郭定達反映沒有「妮可」之微信資料，約6 分鐘後即同日3時15分許，郭定達即告知蘇育青可加「妮可」之微信，並傳送「妮可」之微信資料予蘇育青；約2 分鐘後即同日3 時17分許，蘇育青表示要等「妮可」回覆，郭定達並要求蘇育青在巷口等候即可，不要彎進去，且要將電燈關閉；約23分鐘後即同日3 時40分許，蘇育青即向郭定達表示「『他』拿『一半』給我而已」；再隔約29分鐘後即4 時19分許，蘇育青向郭定達反映所取得之東西不行，看起來像洗衣粉，想要拿去還給『他』，郭定達即表示本來就是那種色水，只是放久了，並稱「那是『你爸』的東西」。之後雙方之通話內容，郭定達一再重申那一包放在廁所旁，時間久了，導致潮溼，蘇育青則表示要將該包物品拿過去給郭定達看看，二人並約在○○路「○○肉粽」見面，嗣蘇育青於同日5 時7 分許又聯絡郭定達到「○○肉粽」對面即「○○藥局」前等候。最後蘇育青交涉後返家，郭定達於同日6 時25分及30分許，分別向蘇育青道歉，並表示確實是變質，但不能放著不賣，希望蘇育青當作是幫「哥哥」的忙，否則處理不出去，蘇育青最終乃表示沒問題。以上情節實與證人蘇育青、郭定達前開證述102 年11月12日之交易過程，即先以電話聯絡郭定達，再由被告交付愷他命予蘇育青之情相符。參以證人郭定達於撤回上訴前亦曾於本院供稱：蘇育青於102 年11月12日微信通話中所稱「『他』拿『一半』」給我而已」，其中「他」是指「妮可」蘇佳淇，「一半」是指50公克的愷他命等語（本院卷第167 頁），且由郭定達一再重申「那是『你爸（意指郭定達之自稱）』的東西」、「那一包是我放在廁所旁邊太濕了」、「算是幫哥哥一下，不然處理不出去」等語，足見證人蘇育青該次所購買之愷他命確實係郭定達所有，而由蘇佳淇出面交付。再者，另由如附件編號2 所示102 年11月17日之通訊監察譯文觀之，蘇育青向郭定達表明等一下要去向「妮可」拿「香香的」，並詢問郭定達是先去找「妮可」，還是先去找郭定達，郭定達則叫蘇育青先過去找他，再去找「妮可」，二人並約在○○○○籃球場見面。此情亦核與證人蘇育青前開證述有關該次交易之過程相符，且證人郭定達於撤回上訴前復於本院供稱：前開譯文中所稱「香香的」是指愷他命，伊叫蘇育青先來找伊，再直接去找「妮可」拿愷他命等語（本院卷第167 頁），參以證人蘇育青前開所述交易愷他命之價金係由郭定達所收取，足見蘇育青此次所購買之愷他命亦應係郭定達所有，而由蘇佳淇出面交付甚明。

⒋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法（最高法院74年台上字第1599號判例、94年度台上字第2248號、104 年度台上字第256號判決意旨參照）。查證人蘇育青於103 年11月21日郭定達案原審審理初期時及本案104 年1 月16日原審審理初期時雖曾一度翻異前詞證稱：伊於102 年11月12日凌晨加「妮可」之微信，與購買毒品無關，另伊於102 年11月17日當天並未去找「妮可」云云（原審314 號卷二第95頁正面至第96頁），或又稱：102 年11月17日當天有去找「妮可」，係找她「聊天」，當天電話譯文中所稱「香香的」，是指香水；102年11月12日微信通話中所稱「一半」，是指伊跟郭定達借錢，郭定達先叫「妮可」拿給伊，但是要借1 萬元，「妮可」只拿5 千元，二次愷他命都是郭定達所交付，伊沒有向「妮可」買過云云（原審314 號卷二第96頁正反面、第100 頁正反面、第104 頁正反面），或另稱：102 年11月12日當天凌晨，係由郭定達本人出來跟伊交易云云（原審755 號卷第52頁反面至第53頁反面），或改稱：102 年11月12日當天凌晨係由郭定達的小弟出面交付愷他命，所稱「一半」應該是要還錢給郭定達；另102 年11月17日係蘇佳淇拿一點點愷他命請伊施用云云（原審755 號卷第53頁反面至第54頁、第56頁反面至第57頁）。然觀證人蘇育青上開所述，就通話中同一用語之解釋差異甚大，且與其先前於偵查中證述之情節亦有極大歧異（如前開⒉所述；1268號偵卷一第88頁反面至第89頁正面、第156 頁反面），已有可疑。又有關證述102 年11月12日之愷他命係由郭定達交付乙節，復與如附件編號1 所示之微信通話內容不符。蓋倘當次係由郭定達親自出面交付愷他命，則證人蘇育青何以又會於微信通話中向郭定達表示「『他』拿一半給我而已」？再者，證人蘇育青稱譯文中所指「香香的」係指香水云云，然經檢察官質以「你為何要去找妮可拿香水？」，蘇育青答以「因為他那邊有」，檢察官又問「妮可在賣香水嗎？」，蘇育青答以「不知道」，檢察官再問「不知道，為何你會去找妮可拿香水？」，蘇育青答以「可能她朋友在賣香水」（原審314 號卷二第104 頁反面），則證人蘇育青既不知被告是否在賣香水，豈會無端向郭定達表示欲向被告拿取香水，其不合情理灼然可見。況證人蘇育青於本案104 年1 月16日原審審理末期已再證稱：伊在偵查中所述102 年11月12日及11月17日之交易過程（按即前述1268號偵卷一第88頁反面至第89頁正面）是實在的，亦即102 年11月12日晚上是蘇洼淇拿50公克愷他命給伊，102 年11月17日是先跟郭定達聯絡，再跟蘇佳淇以微信聯絡，說要「香香的」，「香香的」是指愷他命，並非香水，然後就約晚上11點多，在○○路麥當勞附近交付，購買愷他命的錢都是郭定達收走的，錢都沒有拿給蘇佳淇，而微信通話中所稱「一半」是指愷他命50公克等語明確（原審755 號卷第56頁正反面、第59頁反面至第61頁正面、第62頁正反面、第63頁正反面、第65頁反面、第66頁正面）。據上所述，足見證人蘇育青此部分有利被告之證述俱屬杜撰，所為無非係迴護被告之詞，不足採信。至於證人郭定達於本院104 年8 月12日審理時當庭撤回上訴後，旋以證人身分於該次審理時翻異前詞，證稱：本件販賣愷他命事情與被告無關，當時伊係將愷他命放在「阿泰」那裡，伊係叫「阿泰」將愷他命送去給蘇育青，伊在偵查、原審中指稱係由被告交付愷他命予蘇育青係不對的，當時伊怕被判重刑，所以蘇育青如何講，伊就跟著如何講；102 年11月12日凌晨，伊傳送「妮可」之微信資料與蘇育青欲購買愷他命無關，另通話中所稱「一半」亦與蘇佳淇無關，通話中所稱「他」係指「阿泰」；另102 年11月17日那次，因為伊有在賣壯陽藥，並寄放在蘇佳淇那裡，蘇育青是要向蘇佳淇拿壯陽藥，才會講要拿「香香的」，當天蘇育青買到的愷他命，與蘇佳淇無關云云（本院卷第237至243 頁）。然查，此部分除與其先前所述不符外，且觀諸被告、證人蘇育青迭次供述、證述（有關證人蘇育青於警詢及偵查中未經具結之陳述，無證據能力，已如前述，此處乃作為彈劾證據使用），均無隻字片語提及有關郭定達寄放「壯陽藥」在被告處一事，甚且被告於本院該次審理時亦自稱：伊沒有拿壯陽藥給任何人，蘇育青沒有跟伊拿壯陽藥等語（本院卷第243 頁），足見證人郭定達於本院上開審理期日乃係意欲自行扛責，而為迴護被告之舉，其上開所述，亦難採憑。至於證人蘇育青對於二次交付毒品之地點，雖曾稱「102 年11月12日凌晨該次係郭定達開車載妮可前來交易，地點在○○路○○藥局前」、「102 年11月17日該次，妮可係在○○○○交付愷他命」云云，然因此部分陳述與如附件所示之微信通話內容、通訊監察譯文所顯示之語意等客觀內容不甚吻合，經質以相關微信通話及通訊監察譯文後，證人蘇育青已回憶此部分之實情而為前述⒉之陳述。準此，證人蘇育青就前開二次交易地點雖曾證述不一，然此非無可能係因其記憶錯誤所致，尚難以此即認其不利被告之證言全部均屬不可採信。

⒌被告及辯護人雖辯（護）稱：蘇育青、郭定達非無可能因與吳宗南（綽號「豆花」）間之購車糾紛而故意設計誣陷被告云云，並舉出蘇育青與郭定達間於102 年12月21日之通話譯文為證（1268號偵卷一第42頁反面）；而證人吳宗南於原審審理時雖亦證述，伊確因購車而與郭定達、蘇育青發生糾紛，該二人並曾放話要對伊及蘇佳淇不利等語。然證人蘇育青於原審已證稱：伊與吳宗南之購車糾紛與蘇佳淇並無任何關係，伊不可能因與吳宗南之糾紛而誣指蘇佳淇等語（原審755 號卷第63頁正面），另證人郭定達於原審時亦證稱：與吳宗南之購車糾紛與被告無關，且未要求被告擔保等語（原審755 號卷第46頁反面、第48頁反面至第49頁正面），甚至於本院開始翻異前詞迴護被告之際，猶證稱：伊與吳宗南之購車糾紛，與本案無關等語（本院卷第241 頁），則被告及辯護人上開質疑，是否與事實相符，已非無疑。再者，觀諸如附件所示之微信通話內容及通訊監察譯文，蘇育青與郭定達間之對話內容流暢、前後語意聯貫，甚至於102 年11月12日凌晨為了所購得之愷他命品質問題，雙方歷經數小時聯繫、見面，郭定達更說出「那是你爸的東西」、「那是我放久了」、「那一包是我放在廁所旁邊」等足以讓人高度懷疑該毒品係其所有之用語，此與通話雙方果真有意設計誣陷他人時應會盡量避免讓自己捲入其內之常情顯屬有別。況102 年11月12日之微信通話內容，並非係警方監聽所得，而係於郭定達遭查獲後，自其扣案之手機中查知。據此，足見當時蘇育青、郭定達間之通訊，應無預先設詞構陷被告之情事。再者，蘇育青、郭定達雖係毒品人口，然並非必然知悉雙方之對話於102 年11月17日時已遭警方監聽，自難遽認渠等二人已然知悉電話遭監聽而故意於對話中陷害被告。此外，被告於102 年11月12日凌晨尚與郭定達一同前往○○路「○○肉粽」吃肉粽，業如前述，顯示渠等二人當時之關係仍然匪淺，衡情郭定達當時應無聯合蘇育青於通話中故意設計陷害被告之理。是被告及辯護人上開所辯（護），並無實據，難以採信。又蘇育青上開二次購買愷他命之行為，均係先聯絡郭定達有關買賣事宜，並於事後或先行將價金交付予郭定達，已如前述，至於交付愷他命之時間、地點，則由蘇育青自行與被告以微信通話聯繫約定等情，已據證人蘇育青證述在卷（原審755 號卷第50頁反面、第58頁反面至第59頁正面、第61頁反面、第62頁反面），且觀諸如附件所示微信通話及監察譯文中，蘇育青提及「我等他給我回」（102 年11月12日3時17分許）、「我妮可講一下」（102 年11月17日22時22分44秒許）等語亦明，則本件或因蘇育青及被告當時使用之電話未被起獲，或已遭蘇育青、被告刪除通話紀錄，致無從查知有關微信通話內情，自難憑此而遽為有利被告之認定。

⒍按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判決意旨參照）。本件依如附件所示之微信通話、通訊監察譯文內容所載，固未直接提及交易毒品名稱及金額、數量等關乎毒品交易之明確內容，惟購毒者蘇育青業於如附件所示通話中分別向販毒者郭定達提及「一半」、「像洗衣粉」、「香香的」等暗語，郭定達亦不加思索即分別回以「你在巷口等就好，電燈關起來」、「你在巷口等就好，不要彎進去」、「本來就那種色水」、「放在廁所旁邊太濕了」、「變質了」、「不能說放著不賣」、「（拿那個香香的）齁好」等隱晦不明之對話。且蘇育青、郭定達已分別供明「一半」係指被告於102 年11月12日凌晨僅交付愷他命50公克、「色水」、「像洗衣粉」係雙方討論愷他命質變問題、「香香的」係指愷他命各等語（如前所述），參以警方於103 年1 月16日對蘇育青執行搜索結果，確扣得蘇育青所有之愷他命2包（經送鑑定後，均檢測出含愷他命成份，檢驗後淨重合計81 .085 公克），且蘇育青當日採集之尿液送驗結果，亦呈愷他命、去甲基愷他命陽性反性，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院103 年2 月24日高市凱醫驗字第27 336號濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、送驗尿液年籍對照表各1 份在卷可稽（警卷一第188 至191 頁、第206 至208 頁），顯示證人蘇育青確有取得愷他命之需求。準此，依該等微信通話內容及通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，或以「暗語」聯絡交易事宜，復參酌如前開各項證據所示，足見證人蘇育青前開有關「102 年11月12日、同年11月17日先後二次與郭定達、被告買賣愷他命之過程，均係由蘇育青先以電話聯絡郭定達後，再由被告出面交付愷他命，而價金均由郭定達所收取」等之證述，當屬實情。是如附件所示之微信通話內容、通訊監察譯文分別與被告被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷被告之犯罪，惟以此項證據與購買毒品者及共犯之陳述，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，實無礙各該部分犯罪事實之認定。從而，被告及其辯護人認如附件所示微信通話內容及通訊監察譯文不足據為補強證據云云，尚非可採。

⒎愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法販賣。又刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。再者，正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第5927號、第6329號、104 年度台上字第128 號判決意旨參照）。查蘇育青上開二次購買愷他命之交易過程，均係由蘇育青先以電話聯絡郭定達後，再由被告負責出面交付愷他命，而價金均由郭定達所收取等情，已如前述，則被告負責交付毒品愷他命之行為，已屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，其既已分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責。

⒏再按販賣第三級毒品愷他命本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與郭定達上開所為販賣第三級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實重量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。又如附表所示二次販賣之愷他命係證人郭定達所有，已如前述，佐以被告及郭定達本身均染有施用第三級毒品愷他命之惡習，復據被告於警詢時供述在卷（6007號偵卷第54頁反面至第56頁正面、第59頁正反面），並有被告及證人郭定達二人之送驗尿液年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份附卷可參（警卷二第97至98頁；警卷一第75、77頁），則證人郭定達為支應購買毒品之龐大支出，豈有將花費金錢購得之毒品愷他命，分文未賺而以原價出售予購毒者之理？足見本件二次販賣第三級毒品，均係基於營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告前開所辯，無非係卸責之詞，不足採信。辯護人同此辯護，亦屬無據，難以採憑。是本件事證明確，被告各次共同販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效，修正前該條項之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定已提高有期徒刑之最低法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡是核被告就如附表所示二次犯行所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告就上開二次犯行，與郭定達間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開二次犯行，其各次所販賣之愷他命，因未扣案，並無證據證明各該次販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於無正當理由持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，並未設有處罰之規定，亦即對無正當理由而持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，尚無依該條例論以持有罪之餘地，則被告就所犯上開二次犯行，其各次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，應屬不罰之行為，並無所謂持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈢被告所犯如附表所示二次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院撤銷改判之理由：

㈠原判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨參照；最高法院104 年度第十三次刑事庭會議決議意旨參照）。經查被告所犯如附表所示二次犯行，雖均係與郭定達共犯，惟該等愷他命均係郭定達所有，且證人蘇育青亦明白證述該二次購買愷他命之價金均交由郭定達收取，業如前述，此外，並無證據足認被告就上開二次犯行有何具體所得，依罪證有疑利於被告之原則，自難遽認被告就如附表所示二次交易毒品犯行所得受有何金錢之分配。從而，揆諸上開意旨，被告就各次交易所得自無庸負擔沒收之責，亦即本件有關犯罪所得不應於被告所犯各次犯行罪刑項下宣告連帶沒收、連帶抵償之。原審未及斟酌前開法律見解之變更，致仍就本件犯罪所得於各該罪罪刑項下諭知被告與郭定達連帶沒收、連帶抵償，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開未及斟酌之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告明知愷他命係戕害他人身心健康之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險共同販毒予他人，致戕害他人之身心發展，危害社會治安，兼衡其共同販賣毒品愷他命之對象人數雖僅一人、販賣次數僅二次，然每次販賣之數量、金額高達50公克、20,000元，及被告之犯後態度、素行（無其他前科，參臺灣高等法院被告前案紀錄表）暨自承係高中畢業之智識程度，已婚、喪偶，育有一名約3 歲之女兒，目前從事兼差工作等一切情狀，就被告所犯如附表所示二次販賣第三級毒品罪，各量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑五年四月，以示懲儆。又扣案之iphone5S行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係共犯郭定達所有供其犯如附表所示二次犯行所用之物，已據證人即共犯郭定達證述在卷（原審314 號卷三第84頁正面），並有如附件所示微信通話內容及通訊監察譯文可憑，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯理論，於被告所犯各次販賣第三級毒品罪罪刑項下宣告沒收，並於定應執行刑時諭知併執行之。至被告雖共犯如附表所示二次犯行，惟並未獲分配任何犯罪所得，已如前述，則依前開新法律見解，其就各次犯行之交易所得，自無庸負擔沒收之責，爰不在被告所犯各該罪項下宣告沒收，併予敘明。

叁、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項。

三、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第51條第5款。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。