最高法院一○○年度台上字第六三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六三二九號

上訴人

程于玲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一四、二三七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人程于玲上訴意旨略稱：㈠、其僅係於男友謝嘉文牙疼期間，被動幫忙接聽購毒者之來電，並非主動與購毒者聯繫，關於買賣時間、地點、價格及數量，均係在謝嘉文指示下，代為傳達意旨，並無絲毫決定權，又未分得任何利益，其所為僅應成立幫助犯，詎原審未察，遽認其應成立共同正犯罪責，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、其犯罪時仍係在學學生，前未曾有犯罪前科紀錄，參與本件犯罪之程度尚淺，情節較之謝嘉文顯然為輕，有足堪憫恕之情，原審對其之量刑猶嫌過重，有違比例原則及罪刑相當原則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為謝嘉文（業經原審判刑確定）之女友。謝嘉文與張可興（業經原審判刑確定）自民國九十八年三月間，即以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因。於九十八年四月六日，謝嘉文因牙疼無法說話，遂將上揭行動電話交與上訴人接聽，上訴人明知來電者係欲向謝嘉文購買海洛因，竟於黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽撥打電話予謝嘉文時，依謝嘉文指示代為接聽，於確認買賣毒品之時間、地點、金額、數量等事項後，先後轉知張可興持海洛因前往販賣，張可興將所收價金交予謝嘉文（買賣時間、地點、價格、數量，均詳如原判決附表一編號1至4所示）。嗣經雲林縣警察局虎尾分局警員依法進行通訊監察作業時，監聽察悉謝嘉文涉有販賣海洛因之事實，於九十八年四月七日，持搜索票前往雲林縣斗六市○○○路六十五號上訴人與謝嘉文之居所搜索而查獲上情，上訴人於警詢及審判中均自白犯罪。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品四罪（各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭犯罪事實，迭據上訴人於警詢時及審判中供認不諱，核與謝嘉文、張可興所述情節相符，並經黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽證述無訛，且有上訴人、張可興與謝嘉文間、上訴人與黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽間之通訊監察電話錄音及其譯文可稽。上訴人與謝嘉文、黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽等人間之通話內容，均使用暗語如「要多少？」、「1啦」、「要15啦」、「1張」等代號，且通話內容簡短，多半係在談妥價格、數量或買賣地點後，即結束通話，乃實務上常見之毒品買賣對話，益徵上開人等通話之目的，係買賣毒品。而游偉生、黃志宗、蔡森明等人，於遭警查獲後所採尿液經送驗，均呈現嗎啡類陽性反應等情，有濫用藥物尿液檢驗報告可按，足認游偉生、黃志宗、蔡森明等人確有施用海洛因之習慣，自有對外購買海洛因之需求。謝嘉文並供稱販賣新台幣（下同）一千元之海洛因約可賺取二百元之利潤，則其等有藉販賣海洛因以營利之意圖甚明。暨有其等所有之分裝海洛因以供販賣之電子磅秤二台、塑膠鏟管七支、使用過之夾鍊袋八只、預備供分裝海洛因之全新夾鍊袋十六包、販賣毒品所得現金五千元、行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及海洛因共四十七小包扣案可佐，並有海洛因毒品之鑑定書可考。足認上訴人之自白與事實相符，自堪採信。上訴人雖辯稱其僅係基於幫助之意思，幫謝嘉文接聽電話，且未分得任何利益，其行為應係幫助犯而非共同正犯云云。然觀之卷附通訊監察電話錄音及其譯文，上訴人無庸獲取謝嘉文指示，即得直接與來電之購毒者對話，其間並無任何因徵詢旁人之內容而停頓之情形，對話內容均係約定買賣時間、地點及金額、數量（如「大崙加油站」、「茄苳社區」、「溝壩加油站」等地點；「要多少？」、「1啦」、「要15啦」、「1張」等代號），對話結束後上訴人即指示張可興持海洛因前往約定地點與購毒者進行買賣，業經謝嘉文、張可興、黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽供述無訛，亦有卷附通訊監察電話監聽錄音及其譯文可佐，足徵上訴人實已參與販賣毒品罪之構成要件行為，其所為自應論以正犯而非幫助犯。因認上訴人確有前揭四次共同販賣第一級毒品犯行，而以上訴人辯稱僅係幫助販賣第一級毒品云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人已共同分擔實行販賣第一級毒品犯罪構成要件之行為，自應負擔共同販賣第一級毒品之罪責，原判決已詳為論敘說明。上訴意旨猶執陳詞，辯稱其僅應成立幫助販賣第一級毒品罪云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑」。原審撤銷第一審之論罪科刑判決，就上訴人所犯如原判決附表一編號1至4所示之罪，如何依據毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，就上訴人所犯四罪分別量處有期徒刑七年六月（二罪）、七年七月（二罪），應執行有期徒刑七年十月，已詳為說明（見原判決第十三至十四頁），且已量處極低度刑。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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