臺灣高等法院 臺南分院104年度選上訴字第635號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　104年度選上訴字第635號

上訴人

即被告

白崇佑

即被告

羅素貞

即被告

共 同 嚴庚辰律師

選任辯護人

嚴奇均律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度選訴字第28號中華民國104 年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度選偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、白崇佑係民國103 年地方自治團體公職人員選舉嘉義縣○○鄉第20屆鄉民代表第2 號候選人黃毓諄之母好友，為使黃毓諄順利當選，明知不得賄選，竟思以金錢為對價，基於對有投票權之人期約賄賂約其投票權為一定行使之犯意，於民國103 年11月18日晚上10時許，前往嘉義縣○○鄉○○○村000 號女友羅素貞住處，探詢相關投票權人數，以一人新臺幣（下同）500 元對價賄買羅素貞本人投票支持黃毓諄，白崇佑告以「現在行情每票500 元，人家來買票，我再跟妳講」，羅素貞認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍基於許以投票權為一定行使而約定將來受賄之犯意應允之，回稱「好，如果有人來買票，做工人，加減拿」，雙方期約賄選，且白崇佑並囑羅素貞允諾轉達其戶籍內有投票權家人及其胞姊羅素英暨戶籍內有投票權人等計6 人，均投票支持黃毓諄，而預備期約賄選，嗣為警循線查獲。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局、法務部調查局嘉義縣調查站報告偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁78-85 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘書證等，當事人及辯護人均未主張排除，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。

二、訊據被告白崇佑、羅素貞前於偵查及原審審理時，固不否認前揭洽詢支持特定候選人之投票權人數、買票行情對價及相關對話內容等事實，然否認主觀上有期約賄選之意思（見警卷頁4 、7 ，選他字卷頁20、23、30-32 、37、41-44 ，原審卷頁76反-77 反），嗣於本院審理時自白認罪不諱（見本院卷頁86、116 ），互核一致，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、103 年地方公職人員選舉選情查詢系統單、嘉義縣○○鄉第1 選舉區候選人得票數、嘉義縣選舉委員會函覆選舉人名冊，及羅素貞與羅素英全戶戶籍資料可佐（見警卷頁11，選他字卷頁55；原審卷頁90-104、120-121 ），足見被告二人吻合之任意性自白，與事實相符，事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

三、

㈠、

１、「預備犯」係行為人為積極創設特定犯罪之實現條件，或排除、減少其障礙，所從事之準備行為，具體態樣因未定型，不免濫刑，惟形式預備犯茲以「預備犯某某之罪」之體例呈現，俾符合罪刑法定及構成要件明確性原則，可知其乃以所依附之犯罪為規範基礎，則其主觀意思與客觀行為，自係以後續基本犯罪構成要件之實行為依歸。質言之，基於未來特定犯罪之（預備）意思，而於現在實施之某項客觀行為，即為某特定犯罪之預備犯，其性質上為目的犯，法理上並無疑義，徵以最高法院諸多有關預備犯之判例（例如：24年上字第1251號、25年非字第159 號、26年滬上字第24號、29年上字第21號、31年上字第217 號），就行為人未達各該實行行為之案例事實，關於其準備行為主觀上所擬犯之基本犯罪，均明白加以認定即明。

２、為法益保護之必要，乃前置可罰性至犯罪實行行為之前，斯有預備犯之設。因應賄選買票不法內涵之高低差異，公職人員選舉罷免法明定行求期約或交付賄賂（或其他不正利益）等罪名，某預備行為究係何項特定罪名之預備犯，則當以對應上開罪名之法益威脅程度為判斷標準。又行求、期約、交付等罪之預備犯，既均是各該犯罪實行行為前之準備行為，預備期約涵攝之範圍可含括預備行求，反之則否。

３、行為人自然意義（社會經驗認知）之行為單數，針對某人及其同戶家人或異戶親戚賄選買票，客觀上既已與之達成期約賄選並囑轉知，就期約買票行為人而言，自非祇要求行求賄選之意思表達而已，更係預期賄選意思能達未謀面者並為合致，是允應認其主觀上之賄選預備故意，為內含前階行求之期約意思，而非僅止於行求意思，即便原預期之受賄者未受意思轉達或予拒絕，亦不容回溯將已達較高法益危害性之預備期約，退返認定為預備行求。

㈡、賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉，為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪。而該罪之預備犯，僅止於著手實行前之準備階段，嗣若進而為實行行為，即為其後之進階賄選行為所吸收，不另論罪。故而，一行為同時對多數有投票權人賄選，或接續先後多次向多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時對多數有投票權人，部分為賄選之實行行為，部分尚在賄選之預備階段，尤僅能論以該實行行為之一罪。

四、白崇佑向羅素貞賄選買票，雙方期約賄賂，然賄選意思未達其有投票權家人及胞姊戶內有投票權人，則係預備期約賄賂。核白崇佑所為係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之買票期約賄賂罪；羅素貞所為，係犯刑法第143 條第1 項賣票期約賄賂罪。白崇佑基於賄選買票之單一犯意，於該次鄉民代表選舉，為特定候選人當選之目的，同時向有投票權多人賄選買票之行為，侵害同一選舉公正之國家法益，應祇論以一罪。

五、撤銷改判（白崇佑部分）

㈠、原審以白崇佑期約賄選事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查白崇佑違犯厲禁，固不能無罰，然其賄選之對象，為深具交誼之女友暨其親戚，有其特定人際網絡之侷限性，金額無多，稽核該次選舉之各該候選人得票數暨當選與否（見選他字卷頁55候選人得票數查詢），並不因其賄買之票數而產生差異，對選舉正確性幾無影響，揆其素行良好，僅國小畢業之智識程度，駕駛計程車為業，一時觀念偏差致罹重罪，現幡然悛悔，認罪不諱，經此偵審程序，切已深受教訓，其客觀之犯罪情狀尚屬輕微，所犯買票期約賄賂罪，相較情節較重之買票交付賄賂罪，法定最輕本刑同為3 年以上有期徒刑，衡其犯罪之原因背景、具體情節及主觀惡性等情狀，倘處以法定最低度刑，猶有情輕法重之感，在客觀上顯足以引起一般同情，哀矜恤刑，堪可憫恕，宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈡、被告上訴後坦認犯行，原審無法及時斟酌其事後始行認罪之犯後態度，未適用刑法第59條規定酌減其刑，容未允當，白崇佑以業已認罪悔過為由，上訴請求酌減其刑，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰以白崇佑之責任為基礎，除審酌前揭酌減之情事外，併考量其無視賄選蠹蝕民主政治根基之嚴重性，猶以身試法，干犯期約賄選重罪，幸能醒悟認錯，犯罪之動機與手段單純，目的在於支持友人順利當選，所生危害非鉅，犯後態度尚可，生活經濟小康，斟酌檢察官同意其於公益捐獻後酌減刑責等一切情狀，處如主文第二項所示之有期徒刑。

㈢、白崇佑前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表可佐，其偶然失慮致罹刑章，坦承犯行，容具悔意，勉力捐款15萬元予財團法人基督教臺北市伯大尼兒少家園，有郵政劃撥儲金存款收據可稽（見本院卷頁135 ），其歷此罪刑宣告，日後當知謹慎誡懼，信無再犯之虞，本院認其所受徒刑之宣告以暫不執行為適當，爰諭知緩刑3 年，以啟自新，且為增強刑罰暫緩執行之警惕效果，命其應接受法治教育課程3 場次，併為緩刑期間付保護管束之諭知，復權量其犯罪之性質與情節，宣告褫奪公權3 年。

㈣、白崇佑本件選舉買票之賄賂3,500 元為金錢，重在兌換價值而不在原物，毋須拘泥於沒收原物之理論，雖未扣案，然無滅失疑慮，不問屬於犯人與否，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項絕對義務沒收規定，宣告沒收。

六、上訴駁回（羅素貞部分）

㈠、原審以羅素貞罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第113 條第3 項，刑法第143 條第1 項、第41條第1 項前段、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，論以賣票期約賄賂罪，審酌其國小畢業之智識程度，犯罪之動機、手段、目的，期約賣票侵蝕民主選舉體制根基，（於原審審理時）附和白崇佑辯詞，飾詞否認犯行之態度等一切情狀，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1日，褫奪公權1 年，認事用法，核無不合，縱斟酌其上訴後招認犯行，原審之量刑仍屬妥適。羅素貞原否認犯行提起上訴，嗣因事證明確而認罪，別未指摘原判決有何不當或違誤，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡、羅素貞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表可佐，未及深思觸法，嗣坦承犯行，尚具悔意，復捐款6 萬元予財團法人佛教私立禪光育幼院，有郵政劃撥儲金存款收據可稽（見本院卷頁135 ），其歷此刑事程序及罪刑宣告，諒已受教訓，當知誡慎而無再犯之虞，本院認其所受刑之諭知宜暫不執行，爰宣告緩刑2 年。另衡其犯罪情節，命其應接受法治教育課程3 場次，以期殷鑑，併為緩刑期間付保護管束之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。