臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第491號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第491號

上訴人

即被告

李清賢

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第382號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372 條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、被告李清賢上訴意旨略以：被告李清賢於民國104 年5 月16日晚間7 時許，遭警察採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，經由○○○○大學驗出結果為363ng/ml，僅高出標準一點點，而被判刑一年六月重罪，實為冤屈，被告在想可能當時向藥頭購買安非他命時，他剛好沒空袋子，而用他裝過海洛因的袋子裝給我，導致裡面還有一些海洛因的殘渣，被告在不知情的狀況下，在吸食安非他命而混到的，之所以才會被驗出一點點的嗎啡反應，倘若被告真有用海洛因的話，怎可能只有超出標準認定一點點而已，定是幾佰倍以上的，請求撤銷原判決，更為無罪之判決云云。

三、原判決認定被告於民國104 年5 月16日晚間7 時40分為警採尿時起回溯4 日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月15日晚間7 時許，在雲林縣○○鄉○○村0 鄰○○○000 號住處，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，其中有關施用第二級毒品甲基安非他命部分，除經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第49頁、第 108頁）外，另係依憑被告經警依毒品危害防制條例及採驗尿液實施辦法對其採驗尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類毒品嗎啡及安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有○○科技大學超微量研究科技中心104 年6 月18日尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可稽（見警卷第 7頁至第8 頁），被告於上開採尿時點回溯4 日（即96小時）期間內某一時刻，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。

㈠另對於被告主張其並未施用第一級毒品海洛因云云，究如何不足採，則敘明：

⒈被告於104 年5 月16日晚上7 時40分，經警採集其尿液，送請○○科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）為初步篩檢，呈鴉片類代謝物陽性反應，且再以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，所檢出嗎啡濃度為363ng/ml，高出液相層析串聯式質譜儀可檢出之閾值一節，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本及○○科技大學超微量研究科技中心104 年6 月4 日報告編號000-00 00-000 號尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第5 頁至第8 頁）。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣（液）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣（液）相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，斷難有偽陽性反應產生，上開檢測結果自屬精確，堪以採信。

⒉被告雖辯稱：係於採尿「2 日前」吸到李清豐之二手煙云云（見原審卷第51頁），惟查，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide（M-3-G ），5 至7%為嗎啡等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年3 月19日管檢字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第65頁至第66頁），果若被告係於2 日前吸到二手煙，則其所施用之海洛因毒品含量甚微，依照前開函釋之說明，業已於24小時內代謝約80 %之施用劑量，竟仍於2 日後驗得嗎啡陽性反應，益證被告當時施用之劑量應遠大於鑑定報告所得檢出嗎啡陽性反應之閾值甚明。是以高達363ng/ml以上之嗎啡濃度，有無可能係因吸食二手煙所致，即啟人疑竇。況吸入煙霧或海洛因之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或海洛因反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳；再依常理判斷，一般吸二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入濃度之多寡及吸入時間之長短等因素有關，又縱然吸食海洛因二手煙之尿液可檢出之嗎啡，其濃度亦應遠低於該同處一室之海洛因吸食者，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）95年 3月15日管檢字第0000000000號函可查，上情亦均為法院職務上所悉之事。徵諸上揭函示所述，縱如被告所辯，其與施用毒品之他人相處一室，他人施用毒品所產生之二手煙霧或蒸氣應僅含低劑量之毒品，尚不至使被告尿液檢體檢驗出嗎啡陽性反應，然本件被告尿液檢體中嗎啡檢出濃度高達363ng/ml，超出○○科技大學超微量研究科技中心檢驗認定為陽性標準之最低閾值濃度300ng/ ml ，此有上開檢驗報告可憑，足徵本件被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應之鑑驗結果，非係吸食他人施用毒品時所產生之二手煙霧或蒸氣而致，被告前揭所辯，無非係臨訟卸責之詞，洵不足採。

⒊又按服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke's Isola-tion and Identification of Drugs 第2 版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量80%。另Michael L . Smith 等人針對不同受試者，以注射方式給予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高一節，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）以92年2 月2 日管檢字第0000000000號函敘甚明，此為法院審理毒品案件所周知，是被告於104 年5 月16日晚上7 時40分採尿往前回溯96小時內（即4 日內），確有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。據此認定被告本件施用第一級毒品犯行事證明確。

㈡且被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，並經裁定令入戒治處施以強制戒治，於89年6 月23日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第177 號為不起訴處分確定。另因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第627 號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年確定；強制戒治部分，於92年2 月21日執行完畢釋放。是被告於強制戒治執行完畢後 5年內，已因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，本案為三犯以上，不屬於5 年後再犯之情形，應依法追訴處罰，而對被告論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。並以被告前㈠因重利案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2504號、第2817號刑事判決合併判處有期徒刑3 月8 次、1 月15日2 次，應執行有期徒刑1 年8 月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第1764號刑事判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1138號刑事判決上訴駁回確定，前揭案件並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2300號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱第㈠案）。㈡因重利案件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第136 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1491號刑事判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，前揭案件並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3314號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱第㈡案）。前揭㈠、㈡案件並移送接續執行，於102 年 1月25日縮短刑期假釋出監，102 年9 月30日假釋付保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行論，被告於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。末審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，復曾因施用毒品經法院判刑仍不知悔改，復犯罪名相同之本罪，犯罪後就施用第一級毒品部分猶飾詞狡辯，冀圖無罪脫身，除未見其有何悔意，犯後態度不佳外，復耗費司法資源，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其坦承施用第二級毒品之態度，兼衡其為國中畢業之智識程度，在六輕工作，月收入約新臺幣3 萬元等一切情狀，就施用第一、二級毒品部分，分別量處有期刑1 年6 月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月。已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對被告否認犯罪所執辯詞如何認不足採，加以指駁說明。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，且均係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、被告否認犯行，猶執原審所抗辯之陳詞，空言原判決違誤而提起上訴，就原審採證、認事、用法究有若何足以影響判決本旨之不當或違法，未依卷證具體指摘，要係以自己之說詞漫事爭執，其空言可能係吸到混摻過海洛因之安非他命之抗辯，不僅迴異在原審係吸到二手煙之辯詞，且與原審調查證據結果所呈現之上開客觀事證不符，本非確實，顯不足以動搖原判決之論據，況以卷附被告尿液檢驗報告，除非刻意大量、長期地吸入他人所吐出之含毒煙霧，實難驗出如此高濃度之嗎啡反應，自不足為其無施用第一級毒品犯意之有利證明，而無調查之必要，形式上觀之，不足認為原判決未為此無益之調查，有何不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，實與未敘述具體理由無異。是被告提起上訴所執理由，係就原審已詳為審認之事證，再為爭執，並未依憑卷證資料或提出新事證，明確指出原審所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，或具體指摘、表明原審有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。