臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第970號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第970號

上訴人

即被告

蔡顯堂

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第196 號中華民國105 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第2567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有，竟各基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國104 年3 月底某日晚間，在雲林縣○○鎮○○路 000號○○量販店前，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿猴」之成年男子，同時購入約35公克之海洛因（純度為百分之83.41 ，超過純質淨重10公克）、約70公克之甲基安非他命（純度為百分之95，超過純質淨重20公克）而非法持有之。

㈡又另行起意，於104 年4 月6 日晚間，在嘉義縣○○鄉○○公園前，以40萬元之價格，向綽號「阿猴」之人同時購入約70公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命（純度均同前，分別超過純質淨重10公克、20公克），而非法持有之。

二、嗣於104 年4 月8 日上午7 時10分許，經警方徵得甲○○同意後，在甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○000 號居所搜索，扣得如附表所示之海洛因16包（驗餘淨重共110.14公克，純質淨重91.31 公克）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重共137.64公克，純質淨重131.03公克），及與本案持有毒品無關之電子磅秤2 個、夾鏈袋4 包、NOKIA 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、三星牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金100 萬1 千元等物，而查悉上情。

三、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告甲○○之辯護人主張被告前於104年4月8日凌晨4時許，同時施用海洛因、甲基安非他命，涉犯施用第一級、第二級毒品犯行，業經原審以104 年度訴字第554 號判處徒刑確定（下稱前案）。被告於是日上午7 時10分許，為警查獲第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命20公克以上，雖構成毒品危害防制條例第11條第1 、2 項之持有法定數量以上毒品之罪，但依照實務見解，該罪為高度行為，已吸收施用毒品之低度行為。是以被告施用毒品之低度行為，既已經判決確定，縱前案未論以被告持有法定數量以上毒品之重罪，判決效力仍及之。從而，本件被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1 、2 項之持有法定數量以上毒品之犯行，既已判決確定，自應為免訴判決云云。然查：

⒈被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月8 日凌晨4 時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○000 號0 房間內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，業經原審以104 年度訴字第554 號判決判處有期徒刑8 月確定等情，業據本院調閱原審以104 年度訴字第554 號案卷查明屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該刑事判決可憑（見原審卷第38-39 、107-109 頁），固堪認定。

⒉然罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第23號著有刑事判例可資參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3 年以下有期徒刑之不合理結果（詳臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題研討結果、最高法院100 年度台上字第3834號、100 年度台上字第7347號判決意旨參照）。

⒊按刑法於95年7 月1 日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。是被告於購買取得前揭海洛因、甲基安非他命後，縱於104 年4 月8 日凌晨4 時許，有從中抽取少量之海洛因、甲基安非他命予以施用之行為，揆諸前開說明，亦僅該次施用毒品時所持有毒品之低度行為為該次施用毒品之行為所吸收。從而，被告於104 年4 月8 日凌晨4 時許之前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖經原審另案以104 年度訴字第554 號刑事判決判處罪刑確定，惟該部分施用第一、二級毒品之犯行，與被告就本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，並無實質上或裁判上一罪關係，該另案確定判決之既判力尚不及於被告本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，是本件自應為實體判決，辯護人稱本件應為免訴判決，自不足採。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人均表示同意做為證據（見本院卷第 123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

三、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於104 年3 月底某日晚間，在雲林縣○○鎮○○路 000號○○量販店前，以30萬元之價格，向綽號「阿猴」之人購入約35公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命而持有之；另於同年4 月6 日晚間，在嘉義縣○○鄉○○公園前，以40萬元之價格，向綽號「阿猴」之人購入約70公克之海洛因、約70公克之甲基安非他命而持有之等情，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第71-72 、181 頁，本院卷第120 、132 頁），並有同意搜索書、自願搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各1 份、查獲及蒐證照片34張（見警卷第 6-15、19-23、31-47 頁）在卷及附表所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命扣案可資佐證。又扣案如附表所示之碎塊狀檢品、米白色粉末檢品共16包、白色晶體5 包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開碎塊狀、米白色粉末檢品均含有海洛因成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表編號⒈所示）；上開晶體均含有甲基安非他命成分（淨重、驗餘淨重、純質淨重部分，詳如附表編號⒉所示）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月24日調科壹字第10423010350 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年5 月29日刑鑑字第1040035265號鑑定書各1 份附卷可參（見104 年度偵字第2567號卷《下稱偵卷」第45頁、第54頁正反面）。

㈡又被告自陳購買的海洛因是純度比較高的，被驗出來純度比較低的是從純度高的海洛因取出後加入葡萄糖稀釋後，供自己施用的（見原審卷第181-182 頁），故可知被告購入的海洛因，純度均為百分之83.41 ，以兩次分別購入約35公克、70公克計算，純質淨重分別約為29.2公克、58.4公克，均已超過10公克。另扣案之白色晶體5 包，經送鑑定結果，則含有甲基安非他命成分，驗餘淨重137.64公克、驗前純質淨重131.03公克（純度為百分之95），亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份為證（見偵卷54頁正反面），是以被告購入之甲基安非他命，純度均為百分之95，以被告兩次均購入約70公克甲基安非他命計算，純質淨重約66.5公克，均已超過20公克。

㈢從而，被告於104 年3 月底某日晚間、同年4 月6 日晚間，均係同時向「阿猴」購入海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上而持有之事實，已堪認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有。是核被告就事實欄㈠、㈡所為，均係同時犯毒品危害防制條例第11條第3 、4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告以一行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

㈡被告係因綽號「阿猴」之人提供之毒品價格優惠時，始會於104 年3 月底、104 年4 月6 日向綽號「阿猴」之人購入海洛因、甲基安非他命乙節，業據被告自承在卷（見偵卷第33頁），則其顯係各別、分批以30萬元、40萬元購入而持有扣案之毒品。又被告於上揭時間所為先後2 次同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，並非於密接之時地接續持有，且持有係行為之繼續，雖其行為完結須至持有行為終了時為止，惟一經持有上開毒品，犯罪即已成立，顯見被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢公訴人認為被告係基於販賣之意而於前揭時間、地點購入海洛因、甲基安非他命毒品，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌。惟被告則堅詞否認有公訴人所指販賣第一、二級毒品之意，而本件被告有無販賣之意，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，是被告是否具有販賣之意圖而購入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。經查：

⒈毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要，從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。

⒉被告固於前揭時、地為警扣得上開海洛因16包及甲基安非他命5 包等毒品，然此至多僅足證明被告持有該等毒品，而其等有無販賣營利之主觀意圖，仍須以積極之證據證明。綜觀檢察官之舉證，除扣案毒品量多質精外，別無其他證據足認被告購入該等毒品，係備供日後出售牟利之用。至被告為警查獲時，雖扣得如電子磅秤、夾鏈袋，然被告於辯稱該等物品係其等用於分裝、秤重便於攜帶、持有毒品供己施用（見警卷第3 頁，104 年度聲羈字第36號卷第6 頁反面），且持有電子磅秤、分裝袋之可能原因甚多，或基於販賣之目的、或基於施用、轉讓、受託保管或其他目的而持有，電子磅秤又可用於確認購買量或施用量若干，分裝袋亦可用於分裝便於攜帶施用，凡此俱與常情相符，非無可能。又被告雖同時持有手機及現金100 萬1 千元等物，然扣案現金，據被告稱係其準備要買車用的（見警卷第3 頁），而手機亦為現今一般人用以日常聯絡他人之普遍工具，本件亦無任何證據足資憑認被告辯稱其平日即有蒐集手機以互相替換零件使用之習慣有何不足採信，自難僅因扣得手機及現金之數量較多即可逕據以推認被告存有販賣毒品之意圖。另佐以承辦員警於搜索時並未扣到任何記載交易價格、對象或計算販入成本之帳單、交易紀錄等相關資料，且遍核全卷，亦無被告有何聯絡毒品買家、洽談毒品買賣等毒品交易行為。自難僅憑被告持有手機、鉅款、夾鏈袋、電子磅秤及為數較多之毒品乙節，推論其確有販賣營利之意圖。

⒊況被告辯稱：因為我長期在吸食毒品，藥頭叫我一次買多一點可以算我便宜一點（見偵卷第33頁），再觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告確有施用毒品之前科，參以毒品之施用量及施用頻率，依個人之體質、習慣，本即有異，未可一概而論，染有毒癮者倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較低成本購入，暨避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖於常情。況檢察官復未舉證證明被告確無資力購買上開毒品，自難遽為不利於被告之認定。

⒋綜上所述，公訴人所舉全部證據，僅能證明被告有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，對於憑何證據足資認定被告有何基於販賣意圖而購入扣案毒品，甚或持有毒品後萌生販賣營利之意圖等情，並無相當之客觀事實足以表徵其主觀意念，自無從認定被告係基於意圖營利而購入或基於意圖販賣而持有甲基安非他命。又被告於警詢時、偵查中及本院審理中對扣案毒品及現金之來源，始終辯解均一致，且尚非無據，準此，自難認定被告有何販賣毒品之犯行。惟意圖營利而販入毒品，但尚未賣出之販賣毒品未遂罪，與本件被告所犯之持有法定數量以上毒品罪，從客觀上來看，社會基本事實同一，且原審及本院已於審理時告知變更起訴法條罪名之旨，尚無礙當事人之攻擊、防禦權，是本院自得審理，並變更起訴法條（最高法院105 年度台上字第1085號判決意旨參照）。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項（修正後），刑法第11條、第55條、第51條第5 款，並審酌被告：⑴國中肄業，所受教育不高；⑵入監服刑前，從事大貨車司機工作；⑶前有多次施用毒品，並曾於94年間，因販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第443 號判處應執行有期徒刑8 年2 月確定，甫於103 年1 月16日縮短刑期假釋出監，竟仍於假釋付保護管束期間，再犯本件持有法定數量以上毒品之罪，並於警方查獲本件犯行後之104 年7 月10日，再以10萬元之價格，同時購入海洛因純質淨重10公克以上及甲基安非他命純質淨重20公克以上，經同院以105 年度訴字第43號判處徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決影本各1 份在卷可佐，足見被告欠缺悔悟之心，未能把握假釋之機會，重新做人，卻仍屢屢碰毒，視法令規範於無物；⑷兩次均同時販入海洛因、甲基安非他命，且兩次販入海洛因之純質淨重分別約為29.2公克、58.4公克、販入甲基安非他命純質淨重則均約66.5公克，均超出法定數量甚多之犯罪情節；⑸於警方查獲上開毒品時，坦承本件犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2 年，並定應執行有期徒刑3 年6 月。且說明：沒收應適用裁判時之法律，105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項定有明文。又105 年7 月1 日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦有明文規定。是以於105 年7 月1 日後，原則上關於沒收之要件、範圍等，均應全面適用裁判時之刑法規定。惟毒品危害防制條例第18條第1 項規定，亦於105 年7 月1 日修正施行，將修正前「查獲之第一、二級毒品…，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，其中的「犯人」修正為「犯罪行為人」，雖未實質修正，但仍屬105 年7 月1 日起施行之法律，故不在刑法施行法第10條之3 第2 項規定應不再適用之射程範圍。從而，關於查獲第一、二級毒品之沒收，仍應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項規定。從而，扣案之海洛因16包（驗餘淨重共110.14公克）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重共137.64公克），及與毒品已無法完全分離，應視為毒品一部分之外包裝袋，均應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬之。至海洛因、甲基安非他命鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收。另扣案之磅秤2 台、夾鏈袋4 大袋、現金100 餘萬元、手機2 支，均與被告為本件犯行無關，均不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨以：⑴被告持有毒品逾純質淨重之行為，應為其施用毒品部分有罪判決確定效力所為，本件應為免訴判決，原審竟為實體有罪判決，容有違誤；⑵被告於104 年3 月底購入第一、二級毒品後，在持有狀態中繼於同年4 月6 日續購入第一、二級毒品而持有之，並於104 年4 月18日同時為警查獲，應認係一個持有行為觸犯數罪名，應僅論一持有第一級毒品罪，原審以兩持有毒品罪，難認允當；⑶被告犯後坦承犯行，已知所悔悟，而被告持有毒品目的，無非係供自己施用，對於社會秩序尚無嚴重破壞或侵害他人權益之情形，原審對被告上開之罪各量處有期徒刑2 年，顯然過重云云，指摘原判決不當。惟查：⑴被告前揭施用毒品被判刑確定之效力，並不及於本件持有毒品之犯行，另被告於不同時、地，先後2 次向綽號「阿猴」之人購入上揭毒品之行為，係基於不同犯意為之，應予分論併罰等情，均如前述；⑵而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決既已說明量刑之依據（見原判決書第6-7 頁），其所量處之刑，既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，尚難認有何違法。準此，被告指摘原審適用法律及量刑不當，均無理由，是其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。