臺灣高等法院 臺南分院106年度上更(二)字第31號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 106年度上更(二)字第31號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

蕭鈞安

指定辯護人

陳清白律師

上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第134 號中華民國104 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵續一字第21號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、

一、同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款規定，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時未經檢察官調查斟酌，而係所未知悉或發現之事實或證據，即足當之，不以於處分確定後新發生或發現者為限，且僅須足認有犯罪嫌疑即可，並不以確能證明犯罪為必要（最高法院44年台上字第467 號、57年台上字第1256號、69年台上字第1139號等判例參照）。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現足認被告有犯罪嫌疑之新事實或新證據者，自得再行起訴，法院即應予受理而為實體上之裁判。

二、

㈠、被告丙○○於民國90年5 月25日下午3 時10分許，在國立成功大學會計系館63101 教室內，拳擊告訴人甲○○致使右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損而倒地抽搐，無法在教室行使學生上課受教權利，經告訴人迨94年間始向臺灣臺南地方法院檢察署提告強制罪嫌，檢察官偵查終結，以告訴人無法聽課係被告傷害之結果，然因傷害部分之告訴已逾法定期限，依刑事訴訟法第252 條第5 款，以該署94年度偵字第3190號為不起訴處分，臺灣高等法院臺南分院檢察署94年度上聲議字第307 號為再議駁回之處分確定（下稱前案），有各該處分書可稽（見原審卷頁70-72 ）。

㈡、本案起訴被告於上開時地毆打告訴人重傷未遂，此與前案之被告及犯罪事實相同，縱檢察官所援引起訴之法條有異，仍屬同一案件（最高法院52年台上字第1048號判例參照），本不得再行起訴，惟本案係檢察官嗣經訊問被告、告訴人、證人丁○○及乙○○後，因發現被告毆打告訴人前有「先取下告訴人眼鏡放置一旁」之新事實及證據，據認被告係針對告訴人眼睛攻擊，主觀上有重傷害犯意而再行起訴，此等新事實及證據，於前案偵查時確實未曾知悉或發現，足認被告涉有重傷害未遂嫌疑，揆諸上開說明，縱然審理結果認不足以嚴格證明被告有重傷未遂犯行，仍應認本案起訴合於刑事訴訟法第260 條第1 款再行起訴禁止之例外規定，先予敘明。

貳、

一、公訴意旨略以：被告明知攻擊眼睛有毀敗或減損視能之危險，因不滿告訴人與其心儀女性交好，乃於90年5 月25日下午3 時10分許，在國立成功大學會計系館63101 教室內，基於重傷害故意，先取下告訴人眼鏡放置一旁，隨即握拳重擊告訴人顏面眼睛部位，造成告訴人右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損之傷害。告訴人翌日（26日）至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診，同年6 月4 日接受眼底板開放性復位矽板植入及複雜性顴骨開放性復位手術，並持續追蹤治療，且於95年3 月6 日手術移除右側額顴骨部位骨釘及骨板，始幸未失明或產生其他難以回復視能之結果，因認被告涉犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，更不必若何有利證據，即應為利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭重傷害未遂罪嫌，主要無非係以被告承認出拳攻擊告訴人，除告訴人指訴被告針對其眼睛出拳重擊而有意使受重傷外，且丁○○、乙○○亦皆證述被告先摘下告訴人眼鏡始加以攻擊，又告訴人經成大醫院診斷及鑑定，認其右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損，經前述手術並持續追蹤治療，始幸未失明或嚴重減損視能，乃從被告先取下告訴人眼鏡以觀，論斷其意在攻擊眼睛部位，主觀上有毀敗或嚴重減損告訴人眼睛或視覺機能之重傷故意。

四、訊據被告固坦言欲教訓告訴人而施暴，然堅決否認重傷害未遂犯行，併其辯護意旨稱：伊雖先取下告訴人眼鏡後始朝臉部揮拳，但並未特別瞄準眼睛，祇是眼鏡在臉上，告訴人就是可能較會受傷，並無使其受重傷害之意思；又伊出拳打了告訴人後祇是要繼續詢問告訴人，所以遭同學制止，但伊原即無再作攻擊之意圖。

五、經查：

㈠、被告於前揭時地先取下告訴人眼鏡後再徒手毆打告訴人臉部一拳，造成告訴人受有右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損傷害之事實，據被告歷來坦承不諱，核與告訴人之指訴及證人丁○○、乙○○之證述相符（見偵卷㈡﹙94年度偵字第3190號卷﹚頁5-6 ，偵卷㈢﹙100 年度他字第1335號﹚頁23-24 ，偵卷㈣﹙100 年度偵字第14491 號﹚頁12-17 、40-44 ，卷㈤﹙101 年度偵續字第290 號﹚頁29，原審卷頁156-162 ，本院更二審卷頁236-256 ），並有成大醫院開立之診斷證明書可稽（見偵卷㈠﹙94年度他字第352 號卷﹚頁3 ）。又告訴人上開傷勢，經成大醫院施以眼底板開放開放性復位矽板植入及複雜性顴骨開放性復位手術，並持續追蹤治療，迨95年3 月6 日手術移除右額部骨釘及骨板，恢復良好，顴骨對稱且骨癒合良好，無顏面變形，雙頰亦相當對稱，疤痕不明顯，主訴右臉頰部分麻木感，不致影響日常活動；急診時眼球往上看之複視現象，且右眼結膜下出血，術後追蹤均已恢復，無失明之虞，亦有成大醫院函覆診療資料摘要、病歷與病情鑑定報告書，以及天主教聖馬爾定醫院覆函可稽（詳如附表所示），告訴人因被告之毆打，經適當醫療後幾已復原完全，未有任何重傷害遺存，堪予認定。

㈡、犯罪故意之釋義與調查審認方法論。

⑴、犯罪主觀要件之故意概念，僅「認知」要素即足（認識論），抑尚需「意欲（志）」要素（意欲論）之論爭，我國刑法及司法實務係採學理上之意欲論（或稱希望主義﹙最高法院22年上字第4229號判例參照﹚），認故意之結構包括「認知」與「意欲」，根據此兩要素之不同強度組合，區分出故意之不同型態：對於構成犯罪事實之發生，「明知並有意」者，為直接故意；「預見並不違本意」者，為間接故意。除此之外，對於構成犯罪之事實，無知且無欲，即「應注意並能注意而不注意」者，為無認識之過失；有知但無欲，即「預見而確信不發生」者，則為有認識之過失。具備最低限度之認識（預見）與意欲（不違本意）之行為，始劃歸故意範疇，比較間接故意（以「不違本意」描述意欲要素之存在）與有認識之過失（以「確信不發生」描述意欲要素之欠缺），可知意欲要素之有無，係兩者截然相異之區別所在，亦是故意犯之底限。

⑵、犯罪故意是認知（明知、預見）與意欲（有意、不違本意）之統合，其內容不外是行為人犯罪方式、態樣、手段之心理決定過程。整體綜合判斷說乃司法實務之定見，略以：危害身體、生命之暴行，究係基於殺人犯意，抑僅止於重傷、傷害（衍生加重結果犯）犯意，應就內在、外在之一切證據詳查審認，舉凡行為動機，持用兇器與否暨類別，攻擊方式、部位與力道，傷痕多寡，傷勢輕重，相對人舉動，雙方或多方主被動態勢等具體過程，兼及行為事前或事中所受之刺激或言語表現、案發當時情境、與相對人關係、行為後處置與犯後態度……等等客觀情事，俱應本於經驗及論理法則綜合研析認定。司法實務認定行為人主觀之心理認知與意欲，非但是須加以證明之自然事實，更是須涵攝於法規範之評價事實，唯有綜合所有風險認知、企求、容任或接受等相關事實等多元指標，進行整合性之判斷。

㈢、被告並非鎖定被告眼睛部位針對性地加以攻擊。

⑴、告訴人固指訴被告刻意針對其眼睛攻擊，除其個人感受外，無非係因被告有先行摘下告訴人眼鏡之舉動，此亦據乙○○、丁○○證實。然告訴人亦曾指訴被告係以「掃拳」重擊其眼部「及顴骨」，或者係以全身的力量重擊伊「臉部」（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁14），而非概係「直拳」攻擊眼睛。觀諸告訴人因被告拳擊之受傷部位，除上揭右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損外，兼及「右側鼻翼」撕裂傷，復據告訴人指訴在卷（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁13）。勾稽丁○○則證述：被告直接朝告訴人「臉部」打下去（見本院更二審卷頁250 ）。關於被告揮拳攻擊之部位，告訴人既提及「顴骨」、「臉部」，而丁○○則明指「臉部」，則被告是否果係針對告訴人右側眼窩出拳，而可排除係朝其臉部或右臉顴骨部位攻擊之可能性，尚難率斷。況且，取下受攻擊者所戴眼鏡，是否必是欲朝眼睛攻擊，並非經驗之定然，因攻擊頭、臉但無欲致生較重傷勢或財物損害者，同有可能如此作為，徒憑被告取下告訴人眼鏡此一情事，逕斷被告欲針對眼睛攻擊，就其間之演繹推理，難謂未有偏失。

⑵、訊據乙○○證述：被告就是往告訴人「臉這樣子打，就是眼睛這樣子」、「就是眼眶周圍」，不然「為什麼要拿眼鏡」、「被告可以打肚子」、「（告訴人）戴著眼鏡（被）打的話，被告自己的手會受傷」、「是主觀上的感覺」、「當然（被告）他自己本身的用途是什麼，我沒辦法判斷」（見本院更二審卷頁239 、241 、244-245 ）。縷析上開證言，蕭佐珊關於被告係針對告訴人眼睛攻擊之證述，不無摻有被告事先摘下告訴人眼鏡一節之主觀判斷。參以乙○○亦證稱：「打臉，其實眼鏡基本上是不會被碰到，所以沒有必要去把眼鏡拔掉」，惟衡諸頭、臉部遭受外力攻擊或碰撞，所戴眼鏡很難不受波及之日常生活經驗與事理，可徵乙○○之證言不足推證被告係刻意朝告訴人眼睛攻擊。

⑶、卷附告訴人半身彩色照片（見偵卷㈤頁8 ），訊據告訴人供陳係案發翌日至成大醫院就診後，是日晚間特至相館拍攝之提證（見原審卷頁159 反，本院更一審卷頁280 ）。細觀該照片顯示告訴人①右眼球外側及右眼角瘀紅且右下瞼腫脹；

②右鼻翼右側外約1 公分處有一橫狀約1 公分之挫傷。上開①所示傷勢，應即醫療診斷之「右眼鈍傷、右眼結膜下出血」及「右側顴骨骨折併眼眶底部缺損／右眼眶底骨折」；②所示傷痕，應即告訴人所指陳之「右側鼻翼」傷勢（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁13）。根據上開傷痕所形成之輪廓，上起右眼球外側或右眼角處，下至右鼻翼右外側處之橫狀挫傷痕，比對其傷勢成因乃遭拳頭毆擊，施力與受力之面積大小亦相吻合，尤檢視告訴人右眉骨處（位於眼眶上緣之弓狀隆起骨骼，亦即額骨眶部）無任何傷痕。由此可證，告訴人遭被告毆擊之部位，係眼眶下緣之顴骨部位，而非眼球所在之眼窩部位，否則，若被告一拳擊中告訴人右眼窩，殆無其右眉骨處皮肉無損，而右鼻翼外側卻有挫傷痕之可能。

⑷、綜上，被告關於其祇是朝告訴人臉部揮拳，並未特別針對眼睛部位之辯解，洵非無稽，可予採信。而告訴人謂被告刻意針對其眼睛攻擊，所憑者尚略以：被告於伊不注意之際突然動手，伊根本就無法防護，一抬頭就看到他的拳頭已經在伊眼睛前面了，直覺的反應往左邊偏，就聽到腦門轟的一聲（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁13），強調因被告驟然暴起之攻擊致其未及閃躲，案發瞬間「拳頭已在眼前」，意指被告所針對且擊中之部位即其右眼處，並無偏移。惟核諸告訴人上揭集中在右側顴骨部位之傷痕範圍，應認告訴人所稱案發剎那所見被告來拳，應係已在「眼下」而非「眼前」為是，告訴人此等驚駭情況下之錯覺，尚無足憑為不利被告之認定。

㈣、被告先摘下告訴人眼鏡之定性疑義：利己？利人？抑兩者兼具？

⑴、相較於包覆皮肉之拳頭，於相同外來力道之條件下，不論質硬之眼鏡鏡片易碎與否，其畢竟是較易造成顏面甚或是眼球傷害之物品。拳擊施壓力道在戴著眼鏡之臉面部位，較諸未戴眼鏡之情況，前者較可能造成嚴重傷勢，應為情理之事。倘被告有重傷告訴人眼球暨視覺機能之主觀意思，於徒手未執工具或器物之情況下，藉由質地堅硬之眼鏡為媒介，實質上充為傷害工具，將拳擊之力道施加其上，不論鏡片是否碎裂，諒較單以拳頭本身之接觸，顯然較可能因鏡片或鼻托支架之割劃或戳刺，造成告訴人臉面甚至眼球更嚴重之傷害，應屬日常生活經驗之常識。

⑵、苟謂被告摘下告訴人眼鏡係為避免自己拳頭於擊壓眼鏡時受傷，則相對而言，眼鏡另側之告訴人臉面部甚至眼球，豈無同樣之危害風險？況且，相較於臉面甚至眼球受傷之嚴重性，拳頭所受之皮肉傷，孰輕孰重，不待贅言，評價被告摘下眼鏡此一動作之意義，毋寧是降低告訴人傷勢之舉。被告謂攻擊臉上戴有眼鏡之告訴人，較易造成告訴人嚴重傷害之陳辯，無違情理，即便如公訴或告訴意旨之揣臆，被告（兼）有避免自己受傷之想，仍無以否定該項事實。

⑶、告訴人就是否摘下眼鏡後再行攻擊，雖謂「其間並無很大的差別，他沒有拿下眼鏡，就是眼鏡割到我的眼睛；他拿下眼鏡，就是拳頭直接打到眼睛」、「我的眼鏡有沒有配戴在這個地方，他一定會傷害到我的眼睛，眼鏡戴著的時候，他會把眼鏡擊碎，我的眼睛會受傷，他的手也會受傷；反之，他的手不會受傷，而我會失明」云云（見本院更一審卷頁298，更二審卷頁256 ）。從告訴人亦肯認眼鏡此一因素將造成「眼鏡割到我的眼睛」、「他會把眼鏡擊碎，我的眼睛會受傷」之嚴峻後果，益徵直接毆擊戴在臉上之眼鏡，的確較可能造成重大傷害，殆無疑義。

⑷、對重傷害結果必然或可能發生之「認知（明知或﹙有﹚預見）」，本不足以論斷重傷故意之存在，蓋有認識之過失，同具主觀上之認知要素──「（有）預見」，兩者之區別在於結果發生「意欲」之有無，間接故意規定為「不違背本意」。而帶有意志要素之「意欲」，可從學理上稱為「容認（通說）」、「認可」、「接受」或「決定」……等等不一而足之心態加以描述或標誌。另從反面觀察，客觀上無防果作為，或者欠缺合理基礎之不切實樂觀或心存僥倖而不合理地相信結果不會發生，不足以肯認係結果不發生之合理信賴，亦即有認識過失之否定，成為間接故意之情況表徵，該等從反面印證之方法論點，參諸最高法院20年非字第40號判例闡釋：「刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失」，亦可供參佐。

⑸、被告初既非針對告訴人眼睛攻擊，更摘下告訴人眼鏡後再行拳毆，以避免發生嚴重傷害，該等為防免致生較嚴重傷害而為告訴人利計之防果舉止，恰恰標誌著被告無意使告訴人受重傷，且重傷害結果之倘若發生，亦違背其本意，足徵被告主觀上無重傷害之直接或間接故意。倘謂被告有較普通傷害更甚之重傷害犯意，諒不至於先行摘下告訴人眼鏡，逕直擊告訴人眼鏡暨鏡片下之眼睛，直接重創眼球或放任可能之一切後果發生即可，被告堅稱無重傷意思之辯詞，堪可採信。

㈤、

⑴、古典犯罪論以「客觀不法、主觀責任」為體系架構，繼之新古典犯罪論及現今之目的犯罪論，認「故意」不僅是責任要素，亦為主觀構成要件要素，理論之發展與成熟，係拜目的行為論崛起所賜，是以判斷構成要件故意，不能不探究目的行為論下之行為概念。目的行為論認為，人之行為係目的活動之執行，而非單純之因果事件（因果行為論），因認刑法所關切之行為，係行為人從目標出發，基於對因果事實之認識與挑選必要手段，並將之引向目標之實現，且對附隨發生之結果亦一併納入考慮，而使得事件處在目的性之決定中。故犯罪故意，乃是透過對法益危害行為支配或調節之認識所表現出之意志傾向。

⑵、從原始之心理學研究而言，放任是一種附屬或派生之意志形式，罕見行為人會無緣無故地放任自己行為產生某種法益危害結果，反倒往往是別有所求或欲達到更進一步之需要以致如此，放任便是在該等過程中所產生之心理現象。刑法第13條第2 項將學說上描述意志要素之「容任」或「放任」，規定為「不違背其本意」，透露著該等心態具有某種程度之目標傾向性，即便它是僅是附隨或相伴而生的，此適與上述之心理學研究契合。反應在近代犯罪論將「故意」作為構成要件之主觀要素而言，即產生了就附隨結果的認知與放任之間接故意型態。

⑶、被告對告訴人施暴毆打，導因於在網路上討論年輕人感情觀之看法歧異，其間復牽涉被告疑告訴人挑撥破壞帳號「airmx95 」者對其之好感，或兩方疑有爭風吃醋之誤會，此為被告與告訴人大略一致之供述（見偵卷㈣頁12，原審卷頁158、161 、168 ，本院更審前卷頁97），上開未能及時紓解之心結或芥蒂，致使被告產生「教訓」告訴人之念頭，亦據被告供承在卷（見偵卷㈣頁52，原審卷頁170 ，更一審卷頁85、296 ）。揆以被告不滿告訴人之上開因由，無非校園內同學間關於異性人際關係之齟齬，要非深仇大恨，加以其時被告身為國立大學學生，智慮無缺，前程似錦，衡情度理，諒不至於在眾目睽睽之下，欲使人篤疾殘病而痛下重手，致須承擔刑責而身陷牢獄，實難認被告思予告訴人之「教訓」，係欲使受重傷害，毋寧應係僅欲使受普通傷害而已，此亦合於被告客觀上祇徒手出以一拳之毆打動作。被告於案發當時年輕氣盛，一時衝動出拳「教訓」告訴人，被告所企求者，不外係逞能立威之虛榮，正如告訴人所指其心態「是要以暴力來向其他同學表現他的能力」（見偵卷㈡頁5 ），卷查被告別無他想，或有若何更進一步之目標追求，允難窺其何來放任毀敗或嚴重減損告訴人視能結果可能發生之心理。

㈥、被告所造成之告訴人傷害，主要為告訴人顴骨部位之「右側顴骨骨折（合併眼眶底部缺損）」，眼球並無大礙。

⑴、被告一拳毆擊告訴人臉部後，當下及至手術醫治前，傷勢最嚴重者即「右側顴骨骨折」，而「眼眶底部缺損」則為上開骨折所呈現之傷情。關於告訴人眼睛之受創，則僅為「右眼鈍傷、右眼結膜下出血」等輕傷，案發翌日經成大醫院眼科醫師檢診病情建議僅需「追蹤即可」，有該院函覆診療資料摘要表暨病歷可稽（詳如附表編號1 ）。上開傷勢狀況，核與告訴人後續之醫療重點，不出由整型外科針對上開「顴骨骨折」進行眼底板開放開放性復位矽板植入及複雜性顴骨開放性復位手術即明。尤其，告訴人上揭顴骨骨折合併眼眶底部缺損傷勢，於案發當時固同造成右眼結膜下出血與複視之傷害，其餘眼部正常，該等傷害經上開術後追蹤均已恢復而無失明之虞，據成大醫院鑑定無誤（詳如附表編號5 ），足證告訴人眼睛因被告之拳擊，初於案發當時本未發生一目毀敗或視能嚴重減損之結果，甚至亦無上開重傷害之高度危險，並非特殊高明之醫療技術始予挽回並防阻憾事的發生。

⑵、訊據告訴人肯認案發後之當日即先至e 世代眼科診所就醫（見本院更一審卷頁284-285 ），依該診所函覆：紙本病歷已逾保存期限銷燬，然依電子檔資料顯示，告訴人曾於90年5月25日（按即案發當日）因感染所造成之結膜炎及眼瞼水腫等疾病前來就診，應與受傷無關，有該診所覆函及本院更一審公務電話紀錄可稽（見本院更一審卷頁119 、121 、123），上述病況雖非無誤診之疑慮，但適足證經專業眼科醫師粗淺之診察，亦不認其眼球傷勢嚴重。類似之診察，同樣發生在案發當日，告訴人也曾先行至署立臺南醫院看診，告訴人供陳：醫師告稱「臉部的腫脹大概一至兩個禮拜會消腫，如果有其他症狀再來檢查」、「說藥帶回家自己擦就好了」（見偵㈣卷頁13，原審卷頁159 反）。故而，告訴人謂其眼睛出血，足認傷勢嚴重云云（本院更二審卷頁256 ），顯與診察判斷追蹤即可之醫療專業意見不符，無足為不利被告之認定。

⑶、告訴人指訴其遭被告攻擊如何受有嚴重傷害，主要著重在右側顴骨骨折之臉部傷勢，未及於右眼器官或視力機能之損傷，揆其要項略為：案發當天回去發現排骨咬不下去，身體站直時就會流鼻血，所以一直躺在床上，隔天早上照鏡子發現臉腫得更嚴重且疼痛，到醫院照Ｘ光，醫生說伊臉部有骨折，於整型外科回診時，指出臉部很多地方都斷了，經複雜性整型復位手術，臉還是不對稱，兩邊眼袋顏色不同；每次門診都告訴醫生說伊臉部有時會疼痛，受傷處按壓下去就會疼痛，所以伊沒辦法太用力洗臉；造成伊臉部顴骨癱塌，經過治療，整個臉還是不對稱；案發當天，伊祇要一坐或一站起來，鼻血就會流出來，伊必須要躺著，一整個晚上都不好，隔天早上照鏡子發現臉腫得非常大；臺南署立醫院醫師說藥帶回家自己擦就好了，成大醫院醫師說要等消腫之後才能開刀；被告伊眼眶、顴骨打碎，把伊的臉弄得一塌塗（見偵卷㈣頁13-14 、17，卷㈤頁29，原審卷頁159 反-160反）。對照丁○○亦證述：（案發後我把告訴人扶起來）他問我他的臉有無異狀，因為他臉很痛等語（見偵卷㈣頁41），足見告訴人於案發當下僅感受臉部疼痛，並未提及與法定列舉重傷項款「一目毀敗或視能嚴重減損」攸關之眼睛傷痛或不適，此與告訴人上揭事後指訴臉部傷情之重點相同。而既無告訴人眼睛可能受有重傷危害之客觀事實，當無從回推被告主觀上有重傷故意。

㈦、論者或質疑「針對顏面臉部之猛力攻擊行為，可預見重傷害發生，被告竟朝告訴人臉部猛擊，對視覺之毀敗，或傷毀容貌至重大不治或難治，是否不違本意？」。惟以：

⑴、鬥毆傷人直接朝頭面揮拳攻擊之事例不鮮，泛以顱顏係人體神經系統中樞，並為各類感覺器官與重要血管集中之處，對此部位重擊，可能造成其上各類器官毀敗或導致其他身體或健康之重大不治或難治傷害云云，於未綜合考量事態各異個案本身所關涉之行為人、被害人、案發緣由、當下情狀、行為動機、手段、工具、傷勢輕重……等諸項因素，本不足偏執一端遽斷主觀必有逾傷害之重傷故意。

⑵、告訴人指述被告係習武之人，然依中華民國空手道協會、中華民國跆拳道協會及臺南市體育總會跆拳道委員會等函覆均稱被告並非渠等會員（見本院更審前卷頁123 、129 、133），查無被告曾於案發前學習武術之事證。另依臺南市體育總會空手道委員會覆函，則指被告於「案發後」之93年間加入該協會研習空手道，無競賽資料，可見並非有段者，亦即練習時間不長（見本院更審前卷頁139 ）。被告固握拳揮擊告訴人臉面，致告訴人右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損，然屬常人之徒手毆擊，且僅祇一拳，更未執器械加害，參酌其餘內、外部情事（見前揭項次：㈡⑵、㈤⑶），尚難認被告有毀敗告訴人眼球或嚴重減損其視能，或者有傷毀告訴人容貌致生篤廢疾患，而使重大不治或難治之意思。

⑶、使人受重傷（未遂）為故意犯，行為人主觀上須對他人將因其行為而「重傷」之事實有所認識且意欲（想要如此而積極追求或消極放任），並進而決意實施者，始足當之。重傷（未遂）之間接故意，乃行為人就重傷構成要件事實之「認知」與「意欲」，其為心理活動之不同因素，無法相互替代。學理上之「認識論」採意欲要素無用立場，以認知要素即為故意之全部，知猶為之，不論是明知抑預見，自均屬故意。但罪刑法定原則下之制定法（刑法總則）既不採學理上之「認識論」，自不能無視此一須兼具意欲要素之限制要求，徒以認知要素，遽斷為故意之成立。

⑷、考諸學理或外國立法例關於罪責形式，除大別為故意、過失外，尚有介於「間接故意」與「有認識過失」間之「輕率／重大過失」之類型，指嚴重悖離必要謹慎之輕漠心理，其本質仍定性為（嚴重）之過失，雖較普通過失具有更高可責之心理，然仍非（直接或間接）故意。被告本案拳擊告訴人臉部或顴骨，即令或有傷及眼睛或視能之疑慮，然綜觀該起犯行緣由、過程與具體情節，純係因被告魯莽未及深思之衝動行徑肇禍，卷存事證，僅足證明被告出於傷害犯意而為，否則其心態亦僅堪評斷為輕率，充其量核屬重傷意欲要素欠缺之重大過失。依刑法第12條第2 項、第25條第2 項規定，刑罰對象以故意犯、既遂犯為原則，例外於有特別規定時，始處罰過失犯、未遂犯，而刑法分則並無（重大）過失重傷未遂犯之罰則，自無從論以是項罪名。

㈧、本案未生重傷害結果之障礙因素何在？

⑴、刑法第278 條第1 項之重傷此罪，不同於第277 條第1 項之傷害彼罪，除表現在客觀構成要件之差異，前者為「使人受重傷」，後者為「傷害人之身體或健康」外，於客觀呈現普通傷害結果之情況下，如何區別係傷害既遂？抑重傷未遂（第278 條第3 項）？答案取決於行為人主觀上究係出於傷害故意？抑重傷故意？倘係後者，既然其客觀結果僅止於普通傷害，則不能不探求有無因行為人意志成分涉入之中止或障礙因素。

⑵、告訴人提告被告重傷未遂，不唯與被告之立場對立，且告訴究辦之訴訟上角色，本質上即有使被告受刑事訴追之傾向，客觀中立程度原不若無利害關係之一般證人，相關被害陳述或不免渲染，不利被告證述之證明力，於缺乏其他堅強佐證擔保真實無虞之情況下，本即應保守以對。本件被告拳擊告訴人致前揭普通傷害，公訴意旨並未主張被告係重傷之中止未遂犯，卷查亦無可佐之事證，自無疑義。茲倘如公訴意旨，假設被告是出於重傷之故意，且係針對告訴人眼睛攻擊而屬重傷之實行行為，則究係若何之外部障礙因素防阻了重傷結果之發生？上開假設命題能否透過客觀之積極事證加以證立？重傷未遂之障礙因素何在？

⑶、告訴意旨就被告逞兇過程迭指訴：「被告是在我不注意之際突然動手毆打我，我根本就無法防護，他完全不顧毀敗我眼睛或容貌的危險，下手極重」、「他以全身的力量重擊我的臉部……以兇嫌的理性及邏輯思考，應該知道他的行為造成的危險性」、「行兇時很冷靜……是早就預謀的」、「兇手是邁步向前毆擊……速度極快……是看準之後再打。而兇嫌行兇之前態度非常冷靜，知道要取下我的眼鏡，也知道要控制我在座位上，且詢問我問題的語氣很正常，兇手並沒有情緒激動而無法思考下手輕重」、「他為了瞄準我眼睛，還先把我控制在座位上，由這些行為可以知道他事先已作了這麼多準備，他並沒有情緒激動不知下手輕重的狀況……就全力往我顴骨跟眼睛攻擊」、「被告有稍微往後退了一點點，然後忽然就很用力的往我的眼睛這邊擊過來」、「他把我壓制在座位上，然後他稍微往後退之後，他就朝（眼睛跟顴骨）這個地方打過來」、「當時他還把我控制在座位上，讓我不能動，然後好讓他能夠瞄準我的要害來進行攻擊」、「他事前把我的眼鏡拿下來，又瞄準我這個地方」；「被告作了（幾）個動作，第一個是壓制住告訴人，第二個……特地把告訴人眼鏡拿下來，下一個動作是往眼睛打。……第一個目的是特定告訴人的身體，第二個把眼鏡拿下來特定告訴人的眼睛，第三個動作是從眼睛打下去，顯然被告有針對眼睛毆擊之故意」（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁14，卷㈤頁30，卷㈥頁22，原審卷頁159 、162 反、172 反）。

⑷、

①告訴人指訴被告行兇過程之心理表徵為「很冷靜」、「沒有情緒激動」、「是早就預謀的」；客觀動作為將告訴人「控制／壓制在座位上」使「不能動」，「稍微往後退」，「作了這麼多準備」，在告訴人「根本無法防護／不注意之際突然動手」，「特定／瞄準／針對／往眼睛」，以「全身的力量重擊／全力攻擊」，「下手極重」。參以乙○○、丁○○亦證述告訴人就被告出拳攻擊並無時間反應而來不及閃躲（見本院更二審卷頁239 、250 ）。果爾，被告重傷告訴人眼睛之意志堅定，預為謀劃且準備充分，拿捏告訴人不備之時機行動，攻擊部位特定且精準，下手步驟確實，出拳猛烈而不遺餘力，過程中未有外力妨阻。

②被告已作好重傷告訴人眼睛之一切謀畫與準備，藉由壓制、瞄準，排除了重傷可預期之阻礙，於告訴人之防備皆遭弱化之情況下，傾全力猛然一擊，無論如何，都不能算是失敗之重傷實行行為，因果歷程與作用又是如此地具相當性，甚至是直接性，但被告處心積慮所針對之重點攻擊部位──眼睛（球），卻為何未發生重創該視覺器官暨其機能之重傷結果？委實難以索解，告訴指訴寧無誇大？由是恐應認公訴意旨上開推論所假設被告主觀上係基於重傷犯意，評價其攻擊行為乃重傷實行行為之前提難以成立。反之，相對合理之判斷，當為被告僅係出於傷害之故意，其攻擊行為應評判為傷害行為，具相當性之因果歷程，自僅造成普通傷害，此徵告訴人之右側顴骨骨折（合併眼眶底部缺損）傷勢，經由適當之手術醫療即復原良好，而「右眼鈍傷、右眼結膜下出血」則僅「追蹤即可」等情，亦相契合。

⑸、告訴意旨比附司法實務其他重傷個案，主張本案雷同，甚有過之，應據為不利被告之推理云云（見偵卷㈤頁30），然揆其所指事例之行為人或執掃把柄攻擊眼眶，或執鋁棒猛擊頭部，與本案被告係徒手毆擊之手段相較，彼此之侵害程度有別，本無足攀援，又告訴人更指被告痛下殺手、殺意甚重云云，尤無足為憑。再者，告訴指訴倘被告僅傷害故意，大可打個巴掌或踹幾下就可以了，不需要朝頭部要害全力毆擊云云（見本院更一審卷頁298 ），然該等比況本不精確，僅具或然性之低度推理價值，蓋於此亦可作如下之或然性推論：若具重傷故意，則大可執銳器或硬物攻擊。故上開或有或無之客觀情態，均僅係推求被告主觀意思之部分事證，並無必然性，不足偏執其一而否定其他。

㈨、被告追擊動作之否定。

⑴、衝突發生之際，不論係基於傷害或重傷害之犯意，皆有可能接續追打被害人，追打與否之於主觀犯意之推論作用，尚須審視攻擊之強度與針對之部位，單純之追打，本屬中性之情狀。倘初揮拳時出於重傷之犯意，其較傷害犯意，顯然是由來於更為忿恨之情緒，更為堅定之加害意志，然則，①訊據乙○○證述：被告打了一拳之後，告訴人往後倒，同學們忙著看告訴人，未注意到被告，後來被告就走了（見偵卷㈣頁43），被告似未有進一步攻擊之舉。②訊據丁○○固證述：「（被告被你們拉開後，有無要掙脫繼續打告訴人？）應該有，告訴人走出去時，被告還有想要追出去，但是被制止」，惟亦證述：「（你們攔住被告後，被告還有叫囂說要上前打告訴人的意思嗎？）基本上他當下的情緒還是有的，蠻大的，還有講一些情緒性的話，他當然有想要追上去，我們當然不知道他追上去會發生什麼事情，就制止他（見偵卷㈣頁41，本院更二審卷頁253 ），可證丁○○唯恐被告再度攻擊告訴人始予攔阻，並非因被告現實上再有發動攻擊之徵兆乃加以制止。

⑵、告訴人雖指被告出拳後猶踢踹其腰部，且持續追打但遭制止（見偵卷㈢頁23反，卷㈣頁13，卷㈤頁29、30，原審卷頁162 反），然無醫療診察證據可佐，質其有無佐證，亦僅稱：並沒有很明顯，驗傷沒驗到那個地方（見原審卷頁159 ），目擊證人丁○○亦略證印象不是那麼清楚（見本院更二審卷頁252 ）。而綜據被告、告訴人、乙○○及丁○○等人互核一致之供述（見偵㈣卷頁41、43、92-93 ，卷㈤頁29，卷㈥頁22，原審卷頁159 、170 反，本院更一審卷頁268 ），不論是否出於遭勸阻之緣由，被告僅對告訴人毆打一拳，應為不爭之事實，被告辯以：伊並未繼續攻擊，是要繼續詢問告訴人，所以同學上來制止，但伊原即無意再予攻擊（見原審卷頁170 反，本院更二審卷頁248 ），難認係推卸之詞，苟曰被告僅遭同學攔阻即打消堅定且強烈之重傷害犯意，尚與情理不洽。

㈩、附隨被告傷害造成告訴人一般行為自由之短暫受阻，不成立或不另論妨害自由。

⑴、強制罪所保護之法益，乃個人意思形成、決定及意思活動（行動）之自由，故始進而有所謂「使人行無義務之事」或「妨害人行使權利」可言。倘相對人純為強暴所施加不法腕力之作用對象，致徒表現為身不由己之機械性消極被動舉止，而無若何意思形成、決定暨活動者，即無「行（無義務）事」或「行使權利」可言，當與該罪客觀構成要件不合。是以，遭壓制或挨打傾倒，難謂被害人遭強暴以致行無義務之事（忍受傷害），或身體健康完整性或若何之他項權利「行使」遭妨害。

⑵、告訴人遭被告摘下眼鏡且壓回座位後驟然拳擊臉部倒地，實僅為單純人身遭受不法攻擊之過程與結果而已，未見告訴人若何意思形成、決定或基此而來之活動（行動）遭妨害。再者，從強制罪「『以』……『使』……或『妨害』……」之構成要件結果與行為手段間呈現之關連性結構以觀，姑不論告訴人遭被告擊倒之情節，是否合致於其上課受教之權利行使受妨害此一構成要件，被告雖不法侵害告訴人個人法益，然其主觀上係出於傷害之犯意，被告毆打告訴人，依卷存事證，難認被告有透過施以拳擊之強暴方式，妨阻告訴人何等權利行使之認知或意欲，在在難以強制罪責相繩。

⑶、此外，存在於主要行為與通常伴隨行為間之吸收關係，為社會通念下自然的行為單數，論處主要行為已足評價全部之不法，伴隨行為即被吸收而不另論罪。遏止相對人反抗或閃躲而施予毆打，乃普遍可見之尋常攻擊態樣，抑制掙扎或抵拒之作為隨化為對同一法益主體之現實人身傷害，前者自已被後者吸收而無獨立評價其不法之必要。

、犯罪事實之嚴格證明，不以徒有告訴指訴為滿足，首須其無瑕疵為要，更須有得資為調查與事實相符之補強證據，始克當之（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例參照）。「無瑕疵指訴」，係認定犯罪事實之必要條件，倘其有無法究明之不合理瑕疵者，當無足與補強證據互為利用而達使犯罪事實獲得確信之程度。告訴人無辜遭被告惡意毆打，無端受害，怨抑委曲，固值同情，然細究其就被告攻擊之心態、謀劃、手段、步驟、針對部位及危害結果等不利指訴，難謂無言過其實之處，佐以卷存包括案發當時、近期、後期等醫療事證，且參諸全部事證統合評價以觀，其整體證明力尚不足使一般人均得確信被告主觀係出於重傷犯意，刻意針對告訴人眼睛出拳重擊，意欲毀敗告訴人眼球器官或嚴重減損其視能，或傷毀告訴人容顏致使重大不治或難治，被告否認有重傷之直接或間接故意之抗辯，無不可採信之理由，應為有利被告之認定，在在無以認定被告有重傷未遂行為，其所為應僅傷害犯行，洵無疑義。

六、按犯刑法第277 條第1 項傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，而告訴乃論罪之告訴已逾告訴期間者，法院應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。原審以被告毆打告訴人致右側顴骨骨折合併眼眶底部缺損，係犯傷害罪，因告訴人案發當日即知犯人，詎遲至94年2 月16日始就被告肢體施暴犯行告訴請求究辦，已逾法定告訴期間，其告訴顯不合法，因而依上開規定判決公訴不受理，核無不合。

七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告若僅有輕傷故意，祇須對告訴人身體非要害他處毆擊即可，從其事先取下告訴人眼鏡，可證係欲對告訴人眼睛攻擊，拿掉告訴人眼鏡，不過係由於避免其手部受傷之利己考量；㈡被告既知極為脆弱之顱顏係神經系統之中樞，並為各項感覺器官與重要血管集中處，猶重毆告訴人顴骨與眼部，能預見可能使之失明，更以腳猛踹告訴人身體，並欲持續追打，且對告訴人咆哮，被告以數拳集中告訴人眼睛毆打，致告訴人眼眶底部粉碎，眼眶右側暨眉骨骨折、眼部亦腫脹瘀青，眼球更當場濺出血跡，足見其出手極重，欲令告訴人失明；㈢被告追求女同學失敗，誤而怪罪告訴人，積恨在心預謀已久，一再針對告訴人眼睛毆打，連同學阻止仍不罷手，確係重傷告訴人未遂。原審認定被告僅係傷害，因告訴逾期而為不受理判決，採證認事，悖於事理，爰提起上訴，謀求救濟。

八、惟查檢察官之上訴論旨，並無足採，業析論如前，尤以被告「更以腳猛踹告訴人身體」、「『數拳集中』告訴人眼睛毆打」、「眉骨骨折」、「眼球更當場濺出血跡」、「『一再』針對告訴人眼睛毆打，連同學阻止『仍不罷手』」云云，均乃於卷證無憑甚至大相悖謬之錯誤指摘。至間接故意犯，係指就構成要件結果之可能發生有所預見之謂，不以其確實已發生為必要，最高法院102 度第1 次刑事庭會議決議略以：45年台上字第852 號判例以須有構成犯罪事實發生之前提，始有間接故意所稱之預見一節，其判例意旨與全文不盡相符，易滋誤會，乃不再援用，原審援引與該判例相同意旨之該院100 年度台上字第915 號判決為參考，容有非是，然剔除此部分，其餘論據無失，判決本旨並無違誤或不當，由本院指明即可，原判決仍可維持，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。