臺灣高等法院 臺南分院106年度抗字第196號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第196號

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

林錦偉

上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院106年度聲字第995號中華民國106年5月26日裁定（聲請案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度執聲字第709號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，先後判決如附表編號1至12所示，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官(下稱聲請人)，聲請原審法院依刑法第53條、第51條第5款定其應執行刑，原法院以受刑人所犯如附表所示各罪，先後經判決確定在案，其中編號1至11之罪，業經裁定應執行有期徒刑3年2月確定，編號12所示非法製造槍枝罪部分，受刑人於民國96年10月24日至97年2月25日間某日為製造行為，製造完成後即持有至105年5月29日為警查獲止，應以該查獲日為犯罪終了日，首先判決確定者即編號1之罪，其確定日期為97年4月28日，編號12之罪犯罪終了時間係在編號1之罪判決確定後，本件聲請，於法未合，乃裁定駁回聲請等旨。

二、抗告意旨略以：附表編號12之非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪，係96年10月24日至97年2月25日間某日違反製造(改造)手槍犯行，於改造完成即屬犯罪終了，然原裁定誤查獲日為犯罪終了日，認犯罪終了已在首先判決確定日即97年4月28日之後，不合數罪併罰要件，顯有違誤，爰請撤銷原裁定改判云云。

三、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」，上開第50條所稱「裁判確定」，乃指首先確定之判決而言，在首先判決確定日之前所犯各罪者，始應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日之後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地。又按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，即學理上所謂之吸收犯，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在；未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，為製造行為所吸收，僅論以未經許可製造槍彈一罪(最高法院90年度台上字第2579號判決參照)，然製造與持有槍枝行為間，既存有吸收犯之高度、低度行為關係，為一罪性質，則該罪犯罪行為之完結，須繼續至在後之持有行為終了之時為完結。

四、經查，受刑人因犯附表所示之罪，先後經判處如原裁定附表編號1至12之刑確定，首先判決確定者即編號1之罪確定日期97年4月28日；附表編號12所示非法製造槍枝罪部分，受刑人固係於96年10月24日至97年2月25日間某日為製造行為，製造完成後，仍持有至105年5月29日為警查獲止，則受刑人雖依非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷，依前開吸收犯之說明，編號12之罪犯罪行為終了，應以在後之持有行為之終了之時為完結，即105年5月29日為行為之終了，該時已在編號1之罪判決確定後，與數罪併罰要件不符，聲請人聲請定應執行刑，原法院以本件聲請，於法未合，裁定駁回聲請，並無不當。抗告意旨誤以附表編號12犯罪終了日為製造槍枝行為完成之日，而謂該罪仍在編號1之罪判決確定日之前所犯云云，容有誤會，其據以指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第412條裁定如主文。