臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第1066號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1066號

上訴人

即被告

林俊宏

選任辯護人

林炎昇律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第610 號，中華民國106 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第1269號、第1297號、第1298號、第1419號、第1474號；移送併辦案號：105年度營偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林俊宏明知愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列為第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，與林昱丞（未經起訴）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由林昱丞持用IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為販毒聯絡工具，於民國105 年6 月19日20時1 分許、20時14分許與王詠富持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，因林昱丞不在臺南，故林昱丞指示林俊宏於附表一所示之時間、地點，交付價值如附表一所示金額之愷他命1 包予王詠富，事後再由林昱丞與王詠富結算購毒金額，惟王詠富迄未將價款給付林昱丞。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局報告偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、檢察官主張被告及其辯護人所提出證人即被告父親林志賢所撰寫書狀1 紙（本院卷第195 至197 頁）無證據能力等語（本院卷第240 頁）。查上開證人林志賢所撰寫書狀1 紙，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因林志賢業於本院審理中以證人身分到庭具結證述，且其所證述內容與上開書狀所載內容相符，就使用證據之必要性而已，因有本院審理中之具結證述，可供替代證據使用，上開書狀，並非證明犯罪事實之存否所必要。檢察官對此書面陳述既不同意作為證據，上開林志賢所撰寫書狀依法無證據能力。

二、按依通訊保障及監察法第5 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，依同法第18條之1 第1 項之規定，不得作為證據；但如於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：證人林昱丞所持用之行動電話門號「0000000000」號，經原審於105 年5 月16日以105 年度聲監字第244 號、105 年6 月13日以105 年度聲監續字第388 號、105 年7 月11日以105 年度聲監續字第453 號核准實施通訊監察，有上開通訊監察書暨電話附表附卷可佐（警卷一第83至85頁），如附表二所示被告林俊宏與林昱丞共同販賣第三級毒品予王詠富之通訊監察譯文，係於上開偵查林昱丞涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察時，所附帶取得，此部分業經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，有原審105 年9 月12日南院崑刑磐105 聲監可字第38號函在卷可憑（偵卷三第35頁），依上開條文但書規定，監聽林昱丞行動電話時所獲取如附表二所示之通訊監察譯文資料，自得作為認定被告林俊宏之犯罪證據。是如附表二所示之通訊監察譯文，自有證據能力。

三、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告林俊宏及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第122 至125 頁、第207 至209 頁、第438 頁）。本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告林俊宏坦承於105 年6 月19日20時14分許林昱丞與王詠富通話後過數分鐘，在其位於「臺南市○○區○○里○○○000 號之17」住處樓下之「越南小吃部卡拉OK」（即如附表一所示時間、地點），依林昱丞指示，將愷他命1 包交付王詠富。惟矢口否認有何與林昱丞共同販賣第三級毒品犯行，辯稱：不知道王詠富有與林昱丞聯絡要向林昱丞購買1 包愷他命的事。當時林昱丞是以綽號「阿文」男子的行動電話，撥打至我的行動電話，向我借1 包愷他命，並說王詠富已經在我住處樓下等，指示我將這包愷他命交給王詠富，我承認有轉讓愷他命給王詠富犯行云云。

（二）查林昱丞持用IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於105 年6 月19日20時1 分許、20時14分許與王詠富持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後（2 人間通聯譯文如附表二所示），因林昱丞不在臺南，林昱丞即指示林俊宏於附表一所示之時間、地點，交付愷他命1 包予王詠富等情，有證人林昱丞於警偵、原審及本院之證述；證人王詠富於警偵及原審之證述；證人吳庭睿於本院之證述可稽，並有原審105 年度聲搜字第648 號搜索票；臺南市政府警察局麻豆分局105 年7 月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；林昱丞持用IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與王詠富持用門號0000000000號行動電話於105 年6 月19日之通訊監察譯文（如附表二所示）；原審105 年聲監字第244 號、105 度聲監續字第388 號、第453 號通訊監察書暨電話附表（監聽電話：0000000000）；原審105 年9 月12日南院崑刑磐105 聲監可字第38號函；證人王詠富指認林昱丞、林俊宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表；證人王詠富持用手機門號0000000000號之申登人資料，復有林昱丞持用之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，且為被告所自承，自堪信上開部分事實為真正。

（三）被告雖否認於前揭時、地，與林昱丞共同販賣愷他命1 包予王詠富，並以前揭情詞置辯，惟查：

⒈證人王詠富於警詢中證稱：我有跟綽號「宏ㄚ」買過一次愷他命。（問：附表二所示譯文是何意？）也是我要向香腸（林昱丞）買毒品，但是因為他去澎湖玩所以介紹綽號「宏丫」賣毒品給我。我再打給他說到了，香腸（林昱丞）就幫我聯絡「宏丫」賣毒品給我。跟「宏丫」買一包愷他命。交易地點是在越南卡拉OK旁（太子路上）（警方查證為林俊宏住樓下）。並指認照片編號7 （林俊宏）就是綽號「宏丫」。（問：你如何得知綽號「宏丫」的住址？）是電話香腸告訴我的，他說到太子宮看到7-11左轉大約100 公尺左邊的一間越南小吃部那邊等「宏丫」等語（警卷一第190 至191 頁、第195 頁）。其於偵查中證稱：（問：提示電話0000000000號與0000000000號於105 年6 月19日20時1 分、14分之通聯譯文，是否為你們交易愷他命之談話內容？）是。宏仔是林昱丞的朋友，之前林昱丞有跟我提過宏仔住在越南小吃部隔壁那棟，因為當天林昱丞人在澎湖，所以他要我去找宏仔，20時14分我到宏仔家後，打給林昱丞，沒幾分鐘，宏仔就出來了，給我1 包愷他命。（問：105 年6 月19日下午8 時許，你打電話給林昱丞，他要你去找宏仔，你之前就知道宏仔家嗎？）之前大家聊天時，就見過宏仔1 、2 次，私下無交情，不過有聽說他住哪邊，就是在林昱丞家往前100 公尺有一家7-11左轉就到了。這次我是第一次去找宏仔，宏仔下來後，就給我一包東西，外包裝好像是口香糖的袋子，我打開後就知道是愷他命等語（偵卷一第178 頁、偵卷二第137 至13 8頁）。其於原審證稱：我有跟被告買愷他命。當時是打給林昱丞，然後他不在，他就叫我去找被告，我就去找他買。地點在被告家樓下。被告就拿一小包的袋子。我沒有打電話給被告，林昱丞就叫我去被告家樓下等，因為我知道他家，林昱丞說他要自己打給被告，我就去被告家樓下等。我去的時候大概2 、3 分鐘而已，被告就拿愷他命給我。被告拿愷他命給我時，我和被告有交談，我去的時候跟被告說林昱丞是否有打給你，然後他就說有，他知道，後來我拿到愷他命之後就走了。被告給我的愷他命是用口香糖的袋子，𥚃面再裝著一個小小的夾鍊袋等語（原審卷第126 至129 頁）。證人王詠富上開關於在附表二所示時間，先與林昱丞電話聯絡要向林昱丞購買1 包愷他命，因林昱丞當時在澎湖，林昱丞告知王詠富會聯絡被告將1 包愷他命交付給他，要王詠富至被告位在太子宮住處樓下找被告拿愷他命，林昱丞並向王詠富表示他會自己聯絡被告。待王詠富於附表一所示時、地至被告住處樓下「越南小吃部卡拉OK」時，被告即下樓將1 包愷他命放在口香糖袋子內交付王詠富，於警偵及原審中所證述之細節、經過，均大致相符。

⒉證人林昱丞於警詢中證稱：【問：王詠富指證於105 年6月19日，在新營區太南里太子宮305 號之17越南小吃部旁林俊宏的住家樓下，由林俊宏送交毒品（警方出示監察譯文供受詢人親閱），是否屬實？】有，我認罪。當時我在澎湖旅遊。是林俊宏送愷他命給王詠富。我接獲王詠富的電話時，我與友人在澎湖旅遊，用朋友的電話打給林俊宏，叫林俊宏準備好愷他命交給王詠富。我沒有寄毒品在林俊宏身上。（問：為何下游藥腳找你時，你會請林俊宏交毒品給下游藥腳？）因為他也有在施用愷他命，所以就請他先出毒品等語（警卷一第15至16頁）。其於本院證稱：105 年6 月19日20時1 分20秒許，王詠富打我的0000000000號行動電話，他的目的要跟我買愷他命。當時我人在澎湖。因為王詠富跟林俊宏不認識，所以他到的時候，我就要打電話叫林俊宏下去。是用FaceTime聯絡林俊宏。我有打給林俊宏，叫他去樓下找王詠富。因為我人不在臺灣，所以我叫王詠富去林俊宏家樓下等，然後我打給林俊宏說王詠富到了，去樓下找他。我沒有跟林俊宏借愷他命。我從澎湖回來，沒有拿愷他命還林俊宏等語（本院卷第439至443 頁）。林昱丞上開證述有關王詠富在附表二所示時間，先與他電話聯絡要購買1 包愷他命，因當時他人在澎湖，因此聯絡被告將1 包愷他命交付給王詠富，要王詠富至被告位在太子宮住處樓下找被告拿愷他命，並用網路軟體FaceTime聯絡林俊宏下樓將1 包愷他命交付王詠富，前後亦大體相符，核與證人王詠富上開有關之證述，互核亦相吻合。

⒊有關證人王詠富、林昱丞二人在附表二所示時間通聯之監聽錄音光碟，經本院當庭播放勘驗結果，二人對話內容如附表二所示，有本院107 年2 月2 日當庭勘驗林昱丞與王詠富於105 年6 月19日通訊監聽之勘驗筆錄附卷可憑（本院卷第212 至213 頁）。二人之監聽錄音對話，有下述內容：第一通電話：105年6月19日20時1分許……林昱丞：喂！詠哥。王詠富：你在哪裡。林昱丞：我在澎湖。王詠富：澎湖幹嘛。林昱丞：澎湖玩啊。王詠富：你…新營都沒有人了嗎。林昱丞：那個…我幫你連絡宏啊好嗎？王詠富：嘿！林昱丞：嘿啊嘿啊嘿啊！……林昱丞：他如果跟你說多少，你再對我就好。王詠富：不然那個啦！那個啦！今天只有我個人而已等一下我去找他找一找，你澎湖回來再找！……林昱丞：你到太子宮打給我，我跟他講一下。王詠富：你打給他，我現在快到了。林昱丞：好好好，你過去他家，你過去他家好了。王詠富：好，你叫他那個…你叫他那個…你叫他菸，比較OK。……。第二通電話：105年6月19日20時14許王詠富：我在他家了。林昱丞：我打給他，叫他下去。王詠富：嗯！林昱丞：好。上開王詠富與林昱丞所為證述，核與上述二人之監聽錄音譯文內容及過程亦屬一致相符。

⒋被告於原審本於其自由意志陳述，於106 年7 月5 日14時30分許審判程序，當庭表示自白承認於前揭時、地，與林昱丞共同販賣愷他命1 包予王詠富之事實，並當庭供承：「承認交一包毒品給王詠富。」「林昱承有交代我拿一包K 他命給那個…。」「（審判長：那天王詠富在我家樓下，我把愷他命交給他。）是。」「（審判長問：你沒有跟他收錢，我沒有跟王詠富收錢，然後你知道王詠富跟林昱丞是在做毒品的買賣？）對。」「（審判長：你的意思是這樣，我知道王詠富是要跟林昱丞買毒品。）因為王詠富有跟我說他跟他算就好。」等語。及同日15時許審判程序當庭供承：「（審判長問：林俊宏這部分我要跟你確認一下，因為你之前是否認嘛，對不對？）對。」「（審判長問：所以是…我就直接記載你承認有跟林昱丞共同販賣毒品給王詠富，這樣可以嗎？）可以。」「（審判長問：所以你承認這樣子嘛？）對。」等語，業經本院當庭播放勘驗被告於原審106 年7 月5 日14時30分許及15時許之審判程序錄音光碟，有本院107 年5 月4 日勘驗筆錄（本院卷第305 至310 頁）及107 年3 月9 日勘驗筆錄（本院卷第241 至248 頁）在卷可考。被告顯已自白本案與林昱丞共同販賣愷他命1 包予王詠富之犯行。又依上開本院勘驗結果，被告於原審106 年7 月5 日二次審判程序審判長詢問：「有沒有承認販賣這樣的犯罪事實？」「林俊宏部分有沒有承認販賣？」時，被告隨即表示：「我認罪。」「有（承認）」等語。足認原審合議庭、被告在原審之辯護人均無任何當庭協調、勸說被告應自白犯罪，因此可獲從輕量刑或減輕其刑等經過，亦有上述勘驗筆錄在卷足稽。被告及辯護人主張被告當時是在法官、律師之協調下自白，因如果坦承共同販賣愷他命可減輕刑責之故云云，難認屬實，應不可採。至於被告於本院勘驗上開筆錄後，嗣後改口稱：在地院會自白是因為律師有跟我家人溝通，律師說這樣可能會判很久，我家人擔心，就叫我聽律師的等語（本院卷第548 頁），純屬被告內心思維考量因素及本其自由意思所作出決定，並不影響被告前揭自白之合法證據能力。是綜合上開證人王詠富、林昱丞互核一致相符之相關證述，如附表二所示監聽錄音譯文客觀證據亦與上開二名證人所述吻合，以及被告上開於原審坦承於附表一所示時、地，與林昱丞共同販賣愷他命1 包予王詠富之不利於己供述等事證綜合以觀，被告確有於附表一所示時、地與林昱丞共同販賣愷他命1 包予王詠富之犯行，應堪認定。

⒌至於被告所販賣交付予王詠富之愷他命1 包價值多少？被告將該包愷他命交付王詠富時，有無向王詠富收錢？被告有無獲得販賣毒品之利益？證人王詠富、林昱丞關於此部分之證述固有前後不一之處。惟按證人之供述前後不符，究竟何者為可採，法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。被告及其辯護人主張證人王詠富、林昱丞關於此部分之證述前後不符，因而主張其二人之證述均不足採信云云，自非可採。關於此部分：

⑴證人王詠富於警詢中證稱：監聽錄音譯文「菸2 」是指2,000 元的意思。我是以2,000 元的代價跟「宏ㄚ」買一包愷他命。（問：你與「宏ㄚ」買毒品愷他命是一手交錢一手交毒品？）那次我沒有給「宏ㄚ」，毒品的錢我再跟香腸（林昱丞）算等語（警卷一第190 至191 頁）。其於105 年8 月3 日偵查中證稱：菸2 是指要2,000 元愷他命的意思，20時14分我到宏仔家後，打給林昱丞，沒幾分鐘，宏仔就出來了，他到我車子窗戶旁，我給他2,000 元，他給我1 包較大包的愷他命等語（偵卷一第178 頁）。惟於原審中則改口證稱：我跟林昱丞講的「菸2 」是2,000 元的愷他命沒錯，但我在現場只有交500 元的現金給林俊宏。我跟林俊宏說剩下的我再跟林昱丞算，因為錢不夠。剩餘的1,500 元後來到現在都沒有給林昱丞，所以這一次交易林昱丞事實上沒有收到錢等語（原審卷第126 至136 頁）。經查，王詠富固於上開筆錄內證稱：監聽錄音譯文「菸2 」是指2,000 元的意思。我是以2,000 元的代價跟「宏ㄚ」買一包愷他命，我有給「宏ㄚ」2,000 元或500 元云云。惟王詠富於原審審理中一度改口證稱：監聽譯文「菸2 」應該就是買2 個愷他命。（買2 個愷他命）就是菸2 個，就是2 個愷他命，就是2 份的愷他命，2 份的量，2 份的量應該大概500 元等語（原審卷第130 至131 頁）。核與王詠富前開證稱「菸2 」是指2,000 元的意思，我是以2,000 元的代價跟「宏ㄚ」買一包愷他命云云，完全不符，是王詠富此部分證詞，顯屬可疑，實難令人遽信。又證人林昱丞於本院審理中固亦證稱：監聽錄音譯文王詠富說「菸2 」應該是2,000 元等語（本院卷第441 頁），然此部分所述與前開王詠富於原審證稱：「菸2 」就是買2 個愷他命等語不符，亦難採信。再林昱丞於本院另證稱：我從澎湖回來後，沒有找王詠富結帳，王詠富說他有拿錢給林俊宏，已經跟林俊宏清了。我不知道王詠富拿多少錢給林俊宏等語（本院卷第444 頁），顯見林昱丞因未在場，並未親見被告交付王詠富之該包愷他命價值多少，及王詠富究竟在現場有無交錢給被告，其上開所述應屬傳聞之事，無證據能力可言。另參以依附表二編號1 監聽錄音譯文內容為：……林昱丞：那個…我幫你連絡宏啊好嗎？王詠富：嘿！林昱丞：嘿啊嘿啊嘿啊！王詠富：好啊！林昱丞：他如果跟你說多少，你再對我就好。王詠富：不然那個啦！那個啦！今天只有我個人而己，等一下我去找他找一找，你澎湖回來再找你啦！林昱丞A：喔好啊好啊好啊！……林昱丞：菸你要多少？王詠富：菸應該2啦！林昱丞：2 、2 、2 仟喔？還是？王詠富：那個啊，我打給你、我打給你。顯見林昱丞當時雖有詢問王詠富是否要買2,000 元愷他命，惟王詠富並未承諾肯認要買「菸2 」，是要買2,000 元愷他命之意，而向林昱丞稱：「那個啊，我打給你」。證人林昱丞復於本院證稱：王詠富之後應該是沒有再打給我等語（本院卷第445 頁），自難遽認被告當時所販賣交付予王詠富之愷他命1 包價值即為2,000 元。再依上開監聽錄音譯文顯示，林昱丞與王詠富在電話中已約定好這包被告交付愷他命的價金，王詠富要跟林昱丞算。參諸證人林昱丞於警詢中就此部分亦證稱：（問：那為何你人在澎湖玩的時候，你叫王詠富向林俊宏拿毒品，購毒的錢是王詠富跟你算？）因王詠富跟我交情比較好，我會算他比較便宜，所以我叫他跟我算等語（警卷一第23至24頁），是王詠富證稱：被告將該包愷他命交付他時，他已經將2,000元交付被告，或稱：被告已向他收取500 元，剩餘1,500元他再跟林昱丞算云云，核與上開監聽錄音譯文之客觀事證不符，亦難採信。。

⑵依王詠富另於105 年8 月29日偵查中證稱：宏仔下來後，就給我一包東西，外包裝是口香糖的袋子，我打開後就知道是愷他命，因為我之前拿愷他命的時候，也曾有欠過林昱丞錢，所以那天我就跟林俊宏說，錢項再跟林昱丞算。我之前大都跟林昱丞買500 元。一小包500 元愷他命我大約可以吃3 支菸，當天林俊宏拿給我的大約500 元的量等語（偵卷二第137 至138 頁）。及於原審證稱：我去找被告的時候跟他說我要500 元的愷他命，被告就拿一小包的袋子（愷他命）等語（原審卷第126 頁）。另參酌王詠富前揭證稱其之前大都跟林昱丞買500 元愷他命等語（偵卷二第137 至138 頁），及上述監聽錄音譯文內王詠富向林昱丞稱「今天只有我個人而已」，「今天我個人」等語，並無要多買愷他命之意，堪認被告所販賣交付予王詠富之愷他命1 包應係價值500 元，較為合理。又證人王詠富於警詢中證稱：（問：你與「宏ㄚ」買毒品愷他命是一手交錢一手交毒品？）那次我沒有給「宏ㄚ」，毒品的錢我再跟香腸（林昱丞）算等語（警卷一第191 頁），及王詠富於上述偵查中所證：因為我之前拿愷他命的時候，也曾有欠過林昱丞錢，所以那天我就跟林俊宏說，錢項再跟林昱丞算等語（偵卷二第137 至138 頁）。與證人林昱丞於警詢中證稱：因為林俊宏他自己本身也有在吸愷他命，身邊也會有K 毒，所以我會叫我的藥腳先去找林俊宏，藥腳再跟我結算金錢的意思，只有我在澎湖玩的這次。因王詠富跟我交情比較好，我會算他比較便宜，所以我叫他跟我算等語（警卷一第23至24頁），並依上開監聽錄音譯文之客觀證據顯示，林昱丞與王詠富在電話中已約定好該包愷他命多少錢，王詠富要跟林昱丞算，被告復再三否認王詠富當場有付錢給他，堪認該販賣毒品價款500 元，王詠富並未給付林俊宏。再證人王詠富、林昱丞均否認事後有結算該筆販賣毒品價款500 元，是認該價款500 元王詠富尚未與林昱丞結算，即尚未給付給林昱丞，堪可認定。是被告辯稱我將1 包愷他命交付王詠富時，當場王詠富沒有付錢給我等語，應符事實，堪可採信。至於王詠富於原審作證時，於被告質問沒有拿錢時，回稱：我去跟你拿，印象中我一定要給你，我跟你不熟，我去找你，我一定要給你錢，我印象中有給你錢，不然你是否會放我走等語（原審卷第130 頁）。查證人王詠富是與林昱丞在電話中談妥要交易1 包愷他命，二人並約定該包愷他命多少錢，王詠富要跟林昱丞算，被告復係依林昱丞指示將該包愷他命交付王詠富，林昱丞若已交待被告，價金之後再由王詠富跟林昱丞算，則被告衡情自不可能因王詠富未當場給錢而不讓王詠富離開，是王詠富此部分證述，並不合事理，亦與上開監聽錄音譯文內容不符，應無可採。

⒍被告雖再三否認明知林昱丞要販賣1 包愷他命予王詠富，辯稱：不知道王詠富有與林昱丞聯絡要向林昱丞購買1 包愷他命的事，是林昱丞向我借1 包愷他命，指示我將1 包愷他命交付給王詠富云云。查被告除前開於原審自白與林昱丞共同販賣愷他命與王詠富，並供稱：我知道王詠富是要跟林昱丞買毒品等語（原審卷第162 至163 頁、本院卷第303 頁）外，被告並再三供承：王詠富確實有跟我說他要跟林昱丞算就好這句話等語（本院卷第312 頁），核與監聽錄音譯文內，王詠富與林昱丞約定林俊宏販賣交付該包愷他命的錢，王詠富之後再跟林昱丞算等情相符。雖被告辯稱：當下不知道王詠富他跟我說這句話的意思云云。惟被告自承：之前曾拿錢給林昱丞請他幫我去買愷他命，有施用愷他命，也有向他人買過愷他命經驗等語（本院卷第250 頁、第323 頁）。足認為被告主觀上明知愷他命為毒品，量微而價高，非隨手隨處可得，須透過一定管道，且通常須付出一定金錢代價始可取得。被告既於交付愷他命1 包給王詠富時，王詠富即告知被告「他要跟林昱丞算就好」，顯係指販賣交付愷他命的價錢王詠富要跟林昱丞算，被告確實明知該包愷他命是林昱丞要販賣交付給王詠富甚明，被告否認其事，應無可採。又被告辯稱：其交付給王詠富的該包愷他命，是林昱丞向我借的云云，惟為證人林昱丞所否認，證稱：沒有跟林俊宏借愷他命，從澎湖回來也沒有拿愷他命還給林俊宏等語（本院卷第443 頁）。是被告上開所辯，自難採信。

⒎至於被告另辯稱：林昱丞與我交惡，其所為證詞不實云云，雖舉證人吳祥瑞、林志賢（被告父親）為證。查證人吳祥瑞於本院證稱：跟林俊宏、林昱丞都是朋友關係，但跟林昱丞比較熟。105 年8 月8 日晚上9 時許，我有與錢柏漢前往林俊宏家裡毆打林俊宏。因為林俊宏跟林昱丞借車，車上有放安非他命，當時林昱丞好像被調查還是什麼的，被搜到有安毒，林昱丞跟我說那個安毒不是他的，是林俊宏的，去打林俊宏是因為他害了林昱丞，那天我喝醉酒。後來105 年8 月10日下午5 時許，我又前往林俊宏家，向林俊宏道歉，因為林俊宏他父親找我，我就道歉了，因為都是同村的等語（本院卷第447 至448 頁）。則依證人吳祥瑞上開證述，其因聽聞林昱丞告知林俊宏向他借車，卻在車上擺放安非他命毒品，導致林昱丞被調查，且又喝醉酒始去毆打被告，且嗣後已向林俊宏道歉，堪認並非林昱丞指示吳祥瑞、錢柏漢去毆打被告，自難信林昱丞因上開事由，而故意為虛偽不實證述。另證人林志賢於本院證稱：林昱丞4 、5 月份時每天都去我家。約3 、4 個或4、5 個朋友來，都是生面孔說要找林昱丞，說林昱丞叫他們來的，要泡茶聊天而已。我當時很生氣，我就直接放他們上去，我跟著後面上去，我敲門時，在門口就聞到有一種燒焦的味道，他們把門打開，都把菸熄掉，我發覺不對勁，就叫他們全部都給我走開。6 月底左右，林昱丞那天來，差不多有10個左右要找林昱丞，說是林昱丞叫他們來的，我就放他們上去，我想說一網打盡，他們上去之後，我騎著機車要去派出所報案，在派出所門口前面徘徊5 、6 趟，心裡想著，我10月1 日要開火鍋店，如果我報了案，他們來砸我的店，我花出去的錢，就什麼也沒有了，心裡想著，就騎著機車回家，就直接爬到3 樓跟林昱丞說，我已經報案了，他們就全部閃開了。隔了3 、4 天林昱丞就被抓了，我想說他會報復我還是我兒子，不久之後，我兒子就被傳喚了等語（本院卷第451 至452 頁）。查林昱丞係因涉犯其他販賣第二級、第三級毒品案件而遭員警查獲，並非因施用第三級毒品案件遭查獲，且因員警監聽其所持用行動電話，並藥腳明確指證其販賣甲基安非他命、愷他命毒品，且證人林志賢實際上並未報警，縱使報警，林昱丞上述在林志賢火鍋店所為，僅屬施用第三級毒品行為，應課以行政罰而非刑罰，客觀上實難認為林昱丞因林志賢虛偽告知已經報警，於本案即故意為不實證述。況證人林志賢證稱：我想林昱丞會報復我還是我兒子等語，純屬其出於主觀臆測之詞，亦難憑信。是被告此部分所辯亦均不足採。

⒏按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。查林昱丞於警詢中供稱：販賣愷他命約每2 公克賺500 元等語（警卷一第13頁），是林昱丞販賣愷他命既有營利之意圖，被告明知林昱丞係意圖營利而販賣第三級毒品予王詠富，仍於林昱丞與王詠富談妥由林昱丞販賣交付1 包價值500 元愷他命予王詠富後，依林昱丞指示代為交付王詠富毒品，所為屬販賣毒品之構成要件行為。又被告於林昱丞與王詠富談妥由林昱丞販賣交付1 包價值500 元愷他命予王詠富後，於販賣交付毒品以前，事中與林昱丞達成共同意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，並分擔交付毒品予王詠富之犯罪行為，參諸前揭說明，仍屬共同正犯。且縱被告客觀上並未自王詠富現實取得販賣毒品價金，依上開說明，其主觀上既與林昱丞有牟利之犯意聯絡，客觀上有販賣行為，實際上雖未獲利，不影響販賣毒品罪之成立。被告之辯護人主張被告是臨時被通知去交付毒品，沒有參與王詠富與林昱丞間販賣毒品之約定，且王詠富沒有把錢交給被告，被告沒有獲得利益，不構成販賣毒品罪云云，容有誤會。

⒐綜上，被告前揭所辯均不足採信，其確有前揭犯罪事實所載與林昱丞共同販賣愷他命予王詠富之犯行。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告及其辯護人聲請再行傳喚證人王詠富，欲證明被告與林昱丞間無共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔云云。惟查，證人王詠富業經原審傳喚並進行交互詰問，此部分事實業經王詠富證述在案（原審卷第126 至136 頁），其聲請再行傳喚證人王詠富部分，核屬同一證據再行聲請調查，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第4 款規定，認無調查之必要，被告及其辯護人此部分調查證據之聲請，應予駁回。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

⒈查愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列為第三級毒品，不得非法販賣。核被告就前揭犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又卷內查無證據足資證明被告販毒前，所持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，是被告販賣前持有愷他命係不罰之行為，即無應予論罪之低度持有行為。又被告與林昱丞間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉檢察官移送併辦（105 年度營偵字第1548號）之犯罪事實，關於被告林俊宏販賣第三級毒品犯行部分，與本案原起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理。又林昱丞關於本案與被告林俊宏共同販賣第三級毒品予王詠富犯行部分，未經檢察官提起公訴，此部分應由檢察官本於權責處理，附此敘明。

（二）刑之減輕事由：被告為林昱丞交付愷他命予王詠富，涉犯共同販賣第三級毒品罪，固屬戕害他人之身心，非無惡性，然觀其本案犯行僅交付毒品1 次，且現實上未分得犯罪利益，本次交付毒品價值約500 元，價值、數量尚低，參與犯罪之情節亦較一般販毒行為為輕，所生危害亦相對較小。又被告雖於原審中自白犯行，惟因其未於偵查中自白，並無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，考量上情，若對被告科以法定最低度刑有期徒刑7 年，應有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

參、上訴駁回之理由：

一、原審以被告犯共同販賣第三級毒品罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告明知愷他命毒品乃政府立法嚴禁管制查緝之違禁物，及對人身心戕害之嚴重性，竟與林昱丞共同藉販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心，同時對社會秩序造成危害，所為誠無可取。惟被告之犯罪情節僅代為交付毒品，雖助長毒品流通，誠屬不該，但參與程度、犯罪情節較輕。考量被告於原審已坦承犯行之犯後態度，並兼衡其智識程度、家庭、經濟、工作等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年6 月。復就沒收部分敘明：㈠林昱承所持用於105 年7 月11日扣案之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供本案販賣第三級毒品聯絡工具之用。不問屬於犯罪行為人與否，本於共犯責任共同原則，於被告本案犯行項下，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。而林昱丞於105 年8 月3 日扣得之HTC 廠牌行動電話1 支（手機序號為：000000000000000 號，亦含門號0000000000號之SIM 卡1 張），係林昱丞於前開行動電話遭查扣後重新申辦，與本案犯行無關，不予沒收。㈡被告與林昱丞共同販賣第三級毒品予王詠富，被告交付毒品時未向王詠富收取價金，嗣後王詠富亦未與林昱丞結算金額，亦無證據證明被告因此而有獲取任何犯罪所得或利益，不予沒收或追徵。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨仍再三否認被告有前揭與林昱丞共同販賣第三級毒品予王詠富之犯行，惟被告所為辯解核屬卸責之詞，業經詳為論駁同前，所辯均無可採。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，由檢察官趙中岳到庭實行公訴。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告林俊宏販賣愷他命一覽表 │├──┬────┬─────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┤│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │交易方式 │交易毒品之│所犯罪名與處刑 ││ │ │ │ │ │種類、金額│ ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼─────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 1 │王詠富 │105年6月19│臺南市○○│王詠富以其所持用門│愷他命1 包│林俊宏共同販賣第三級││ │ │日20時14分│區○○里00│號0000000000號行動│500 元 │毒品，處有期徒刑參年││ │ │許，王詠富│鄰○○宮 │電話，與林昱丞所持│ │陸月。扣案IPHONE廠牌││ │ │與林昱丞通│000號之00 │用IPHONE廠牌行動電│ │行動電話壹支（含門號││ │ │話完約過數│「越南小吃│話（含門號00000000│ │0000000000SIM 卡壹張││ │ │分鐘後交易│部卡拉OK」│00號SIM 卡1 張）聯│ │）沒收。 ││ │ │ │（林俊宏住│絡毒品交易事宜後，│ │ ││ │ │ │處樓下） │因林昱丞不在臺南，│ │ ││ │ │ │ │故要王詠富前往林俊│ │ ││ │ │ │ │宏住處交易愷他命，│ │ ││ │ │ │ │並指示林俊宏於左列│ │ ││ │ │ │ │交易時間、地點，交│ │ ││ │ │ │ │付價值500 元之愷他│ │ ││ │ │ │ │命1 包予王詠富，事│ │ ││ │ │ │ │後再由林昱丞與林俊│ │ ││ │ │ │ │宏結算金額。惟王詠│ │ ││ │ │ │ │富迄未將價款給付林│ │ ││ │ │ │ │昱丞。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────────┴─────┴──────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二：105年6月19日林昱丞與王詠富間監聽錄音譯文（本院107年2月2日勘驗筆錄） │├─────┬─────┬─────┬──┬──┬──────────────────────┤│監察目標 │非監察號碼│開始時間 │通話│呼叫│監察內容 ││（A） │（B） │ │秒數│方向│ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│0000000000│0000000000│2016/6/19 │2分 │受話│A：喂！ ││（林昱丞）│（王詠富）│20:01:12 │41秒│ │B：你打給他的喔？ ││ │ │ │ │ │A：喂！詠哥。 ││ │ │ │ │ │B：你在哪裡。 ││ │ │ │ │ │A：我在澎湖。 ││ │ │ │ │ │B：澎湖幹嘛。 ││ │ │ │ │ │A：澎湖玩啊。 ││ │ │ │ │ │B：你...新營都沒有人了嗎。 ││ │ │ │ │ │A：那個...我幫你連絡宏啊好嗎？ ││ │ │ │ │ │B：嘿！ ││ │ │ │ │ │A：嘿啊嘿啊嘿啊！ ││ │ │ │ │ │B：好啊！ ││ │ │ │ │ │A：他如果跟你說多少，你再對我就好。 ││ │ │ │ │ │B：不然那個啦！那個啦！今天只有我個人而己， ││ │ │ │ │ │ 等一下我去找他找一找，你澎湖回來再找你啦 ││ │ │ │ │ │ ！ ││ │ │ │ │ │A：喔好啊好啊好啊！ ││ │ │ │ │ │B：這樣你會不會不好做？ ││ │ │ │ │ │A：不會啦不會啦。 ││ │ │ │ │ │B：你跟他說很多...今天我個人，我昨天跑去高雄││ │ │ │ │ │ 玩而已，今天我個人。 ││ │ │ │ │ │A：喔。 ││ │ │ │ │ │B：我去高雄瘋兩天了。 ││ │ │ │ │ │A：嘿嘿！ ││ │ │ │ │ │B：我昨天早上打給你，我要約你下去台南。 ││ │ │ │ │ │A：嘿嘿嘿！ ││ │ │ │ │ │B：我有叫DJ。 ││ │ │ │ │ │A：嘿嘿！ ││ │ │ │ │ │B：這兩天都有叫DJ。 ││ │ │ │ │ │A：去那邊崩嗎？ ││ │ │ │ │ │B：叫他放歌，真的啊，那不一樣內。 ││ │ │ │ │ │A：對啊，我知道啊。 ││ │ │ │ │ │B：就看他在那邊轉。 ││ │ │ │ │ │A：花多少？ ││ │ │ │ │ │B：喔！花多了，七、八萬有喔。 ││ │ │ │ │ │A：七、八萬，不是講這很便宜嗎？ ││ │ │ │ │ │B：不會啦，都是自己的，DJ翔啊那個嘛！ ││ │ │ │ │ │A：嘿嘿嘿！ ││ │ │ │ │ │B：還有那個DJ小布，你知道DJ小布嗎？ ││ │ │ │ │ │A：我不知道。 ││ │ │ │ │ │B：女生的，同學們上課囉！DJ小布，那個，那個 ││ │ │ │ │ │ 女生。 ││ │ │ │ │ │A：你到太子宮打給我，我跟他講一下。 ││ │ │ │ │ │B：你打給他，我現在快到了。 ││ │ │ │ │ │A：好好好，你過去他家，你過去他家好了。 ││ │ │ │ │ │B：好，你叫他那個...你叫他那個...你叫他菸， ││ │ │ │ │ │ 比較OK。 ││ │ │ │ │ │A：蛤。 ││ │ │ │ │ │B：你叫他菸要多一點。 ││ │ │ │ │ │A：菸你要多少？ ││ │ │ │ │ │B：菸應該2啦！ ││ │ │ │ │ │A：2、2、2仟喔？還是？ ││ │ │ │ │ │B：那個啊，我打給你、我打給你。 │├─────┼─────┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│0000000000│0000000000│2016/6/19 │14秒│受話│B：我在他家了。 ││（林昱丞）│（王詠富）│20:14:15 │ │ │A：我打給他，叫他下去。 ││ │ │ │ │ │B：嗯！ ││ │ │ │ │ │A：好。 │└─────┴─────┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘