臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第64號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第64號

上訴人

即被告

陳琮勳

指定辯護人

本院公設辯護人顏玲玲

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第546 號中華民國106 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第606 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與王成文（經檢察官另行起訴）基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，甲○○先持門號0000000000號行動電話與買家陳國勝（所持行動電話門號為0000000000）聯絡後，甲○○再向王成文拿取第二級毒品甲基安非他命2 包，於民國104 年9 月25日凌晨1 時許在臺南市○區○○路0 段000 巷00號前，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國勝，甲○○取得該5000元價金後再轉交給王成文。嗣陳國勝覺得該毒品品質不佳，而於9 月25日下午6 時3 分、7 時57分向甲○○反應並要求退貨，甲○○乃告知王成文，王成文於同日下午9 時37分，持甲○○之上開電話與陳國勝聯絡，表示同意陳國勝換貨，嗣王成文、甲○○即一起前往至陳國勝住處，由王成文與陳國勝當面協商，最終達成陳國勝補500 元給王成文，王成文則另行更換品質較佳的毒品給陳國勝。

二、甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，同樣以其上開行動電話作為販毒聯絡工具，於104 年10月31日上午10時5 分許，在臺南市北區文賢國中旁，以1000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包予黃翊豪1 次。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實一部分，業據被告於警詢（警卷第7 頁）、偵訊（偵卷二第26-28 頁、第121 頁、第129 反面-130頁）、原審（原審卷第33頁反面、第57頁反面、第181 頁反面、第189 頁）及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳國勝於警詢、偵查中證述（警卷第61反面-62 頁、偵卷二第89反面-90頁、第129-130 頁），證人王成文於偵查中證述（偵卷二第120-122 頁）之情節大致相符，並有陳國勝使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警卷第13-20 頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索照片（警卷第21-226頁、第91-106頁）、臺灣臺南地方法院104 年聲監字第684 號通訊監察書（陳國勝上開門號）、104年聲監字第750 號通訊監察書（甲○○上開門號）、104 年聲監續字第986 號通訊監察書（陳國勝上開門號）、104 年聲監續字第1045號通訊監察書（陳國勝上開門號）、104 年聲監續字第1047號通訊監察書（甲○○上開門號）（警卷第277-281 頁），及被告所有用以聯絡本件販賣第二級毒品所用之行動電話1 支（含上開門號SIM 卡1 張）扣案可佐，被告此部分犯行事證明確，堪予認定。

二、上開犯罪事實二部分，業據被告於偵訊（偵卷二第122 頁、第130 頁）、原審（原審卷第57頁反面、第181 頁反面、第189 頁）及本院審理時坦承不諱，核與證人黃翊豪證述之情節大致相符（見警卷第249-251 頁、偵卷二第48-49 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第256 頁）、被告所持門號0000000000通訊監察譯文（警卷第254 頁）、104 年聲監字第750 號通訊監察書（甲○○上開門號）（警卷第278 頁正反面）、黃翊豪之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷二第96頁），及被告所有用以聯絡本件販賣第三級毒品之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，被告此部分犯行事證明確，亦堪認定。

三、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與王成文就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、被告於99年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第1495號判決判處有期徒刑4 月，迭經二、三審駁回上訴確定後，於101 年1 月9 日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟無期徒刑部分不得加重）。

五、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。被告於偵查中供出其於本案的毒品來源係王文成，檢察官因而據以起訴共同正犯王文成，有臺灣臺南地方法院檢察署107 年4 月12日函、檢察官起訴王文成的起訴書在卷可參，被告販賣第二級毒品犯行符合上開減刑規定，爰依上開規定減輕之，並先加後減之。

六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告就上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行均於偵查、審理中坦承犯罪，爰均依上開規定減輕之（被告販賣第二級毒品部分應遞減之；販賣第三級毒品部分應先加後減之）。

七、撤銷原審判決之理由（被告販賣第二級毒品部分）：

㈠原審審理後，認為被告觸犯販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見，然查：

⒈被告販賣第二級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，原審未予審酌，適用法則乃有違誤。

⒉按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案被告共同販賣第二級毒品犯行中向陳國勝所收取的價金，悉數均交給王成文，業據被告陳明在卷，並經證人王成文證述在卷，因此被告實際上並無保有任何犯罪所得，依最高法院上開判決意旨即毋庸宣告沒收，原審竟仍於被告此部分犯行項下宣告沒收、追徵販毒價金5500元，適用法則亦有違誤。

⒊被告提起上訴，主張原審判決有上開違誤之處，請求本院予以撤銷改判，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命嚴重妨害人之身心健康，為貪圖利益，竟共同販賣之，戕害國民身心健康，助長毒品流通，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，行為時才25歲有餘，思慮淺薄方才犯罪，兼斟酌被告本次販毒的數量、金額，自陳國中肄業，青少年時期父母離異，現與哥哥同住，擔任作業員等智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。被告遭查扣之HTC 品牌手機1 支（搭配上開門號，含SIM 卡1 張），係其所有並供上開犯行聯繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

八、上訴駁回部分（被告販賣第三級毒品部分）：

㈠原審審理後，認為被告販賣第三級毒品犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告明知販賣愷他命為法所不許可，為賺取不法利益，竟然販賣之，成為他人施用毒品的來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，惟念被告坦承犯罪尚有悔意，犯後態度良好，兼衡被告之獲利情形，上開智識程度、生活情況等一切情狀，而量處有期徒刑3 年7 月；並說明扣案之上開HTC 手機係被告所有供作販毒使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；被告販賣第三級毒品所得新臺幣1000元，則應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項等規定，於被告販賣第三級毒品犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。

㈡被告提起上訴，主張其本次犯行並非主動販賣，而係買家先行聯繫，其再被動販賣，販賣數量尚輕，原審此部分量刑過重，請求依刑法第59條規定予以酌減云云。惟查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，並非漫無限制。經查：被告販賣第三級毒品之對象僅有1 人，次數僅有1 次，固與大、中盤毒梟有別，然被告販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，販賣第三級毒品罪之最輕法定刑度（原為有期徒刑7 年）已大幅減輕至3 年6 月；再者，被告青少年時期雖然父母離異，然被告仍與父親、兄長同住，而受父親、兄長照顧，行為時亦正值青壯，自陳國中肄業，具有以正當工作謀取所需的能力，並無任何正當理由需鋌而走險販毒；再參以販賣毒品輕則危害買受人之健康，重則害人家庭破碎、傾家蕩產，間接危害社會治安甚鉅，因此販賣毒品為國家法律嚴加處罰禁止，被告仍販賣毒品牟利，嚴重漠視法紀，因此，本院認被告於本案之犯罪情節，並無宣告減刑後法定最低度刑仍嫌過重之情形。又被告觸犯的販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，其最輕仍應判處有期徒刑3 年6 月，被告構成累犯，原審量處有期徒刑3 年7 月，客觀上已係最低刑度，亦無過重疑慮。因此，被告提起上訴，主張其有刑法第59條規定之適用，原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。

九、被告上開2 次犯行符合數罪併罰定執行刑之要件，爰斟酌被告上開犯罪情節、被告上開個人情狀，定其執行刑如主文第4 項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。