臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第893號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第893號

上訴人

即被告

周金瑞

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第602 號中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營毒偵字第108 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周金瑞前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國107 年2 月22日釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分確定。詎其仍未能戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年3 月28日21時許，在臺南市○○區○○里○○00號之1 住處內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食之方式，施用海洛因一次。又隨後於同日21時許，在上開相同地點，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣因警方調查另案吳世祥涉犯毒品案件，而於107 年3 月29日8 時許，持拘票至臺南市○○區○○○○○○停車場，在吳世祥所駕駛之自小客車上拘提吳世祥，適周金瑞位於車內，當場扣得周金瑞所有之海洛因1 包（毛重3.99公克，檢驗後淨重3.528 公克）、甲基安非他命1 包（毛重3.66公克，檢驗後淨重3.341 公克），復經周金瑞同意，於107 年3 月29日13時50分許對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺南地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之書面證據，檢察官於本院審理中表示同意列為證據，且被告於原審審理時對於該等證據之證據能力亦未表示任何異議，復未於本院言詞辯論終結前到庭或具狀聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭），已視為同意有證據能力，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法傳喚，雖無正當理由未於本院審理期日到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理時坦承不諱（警卷第3 頁；偵卷第16頁；原審卷第34頁、第40頁、第42頁），並有臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片2 張、勘查採證同意書、採集尿液姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺南地檢署檢察官106 年度毒偵字第2434號、107 年度營毒偵字第32號不起訴處分書、高雄市立凱旋醫院107 年6 月14日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（警卷第11至15頁、第21頁、第29至31頁、第33至35頁；偵卷第45頁、第49至50頁；原審卷第44-7頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，復有海洛因1 包（毛重3.99公克，檢驗後淨重3.528 公克）、甲基安非他命1 包（毛重3.66公克，檢驗後淨重3.341 公克）扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡被告上訴意旨雖稱：伊於密接之時間及地點施用海洛因及甲基安非他命，究係同時施用，或是分別施用，有無接續犯或想像競合犯之適用，尚有疑問云云。然查，被告於警詢時已供明：伊最後一次施用甲基安非他命係於107 年3 月28日21時許，在伊上開住處房間內，以自製「玻璃球吸食器」點火燃燒吸食其煙霧；最後一次施用海洛因係於107 年3 月28日21時許，在伊上開住處房間內，將海洛因「摻入香菸內」點火吸食其煙霧等語甚詳（警卷第3 頁）；又於偵查中供述：海洛因及甲基安非他命都是在107 年3 月28日21時，在伊住處施用，只是海洛因是「摻香菸」，甲基安非他命是單獨放入「玻璃球」內施用等語明確（偵卷第16頁）；復於原審準備程序時自承：伊是先施用海洛因，再施用甲基安非他命，關於起訴書所載施用時間、地點、方式都正確等語在卷（原審卷第34頁）。則依據被告上開歷次供詞，其已明確供稱於上開時間、地點，係先施用海洛因，再施用甲基安非他命，且施用之方法不同，顯係分別起意而為之，此與將二種毒品放入同一之香菸或玻璃球內而「同時」施用，應論以想像競合犯之情形，已有不同，更與接續犯係為同一種犯罪行為之意義不符。是即便被告先後施用二種毒品之時間甚為密接，施用地點亦相同，亦無法論以想像競合犯或接續犯。故被告上開所指，要屬無憑。

㈢綜上所述，被告分別施用第一級、第二級毒品之事實，至為明確。是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反於觀察、勒戒執行完畢出監一月後，旋再犯本案施用毒品之罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，所為誠屬不該，惟念其犯後始終坦認犯行，犯後態度良好，又施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其自陳學歷為國中畢業，目前從事藝品買賣業，月收入約新臺幣7 、8 萬元，離婚，育有二名成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，而就被告所犯上開二罪，依序量處有期徒刑七月、四月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包，及其等之外包裝袋各1 只，均應依毒品危害防制條例第第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以其施用毒品行為可能構成想像競合犯或接續犯及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。