臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1323號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1323號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

詹順源

選任辯護人

柯劭臻律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第759號中華民國107年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院認定之事實、證據及理由，除沒收部分外，其餘與第一審判決書之記載相同，茲引用之，如附件。

二、上訴理由略以：本案被告及檢舉人黃鵬元各說各話，宜多方調查證據以資判斷，惟被告及辯護人均聲請測謊鑑定，原審認無必要，容有應調查證據未予調查之違誤。又沒收為從刑，扣案物縱屬違禁物，只能在無罪判決確定後，由檢察官聲請單獨宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，請求法院一併處理，故扣案槍枝縱屬違禁物，當應相同方式處理，原審判決被告無罪，又諭知沒收扣案具有殺傷力之槍枝，容有違誤。

三、上訴駁回之理由

㈠原審以扣案手槍滑套上所採集送鑑之男性DNA-STR 型別，與檢舉人黃鵬元相符，並排除被告，勘驗查獲蒐證影音檔案，也未見黃鵬元得以接觸扣案手槍，黃鵬元又一再證稱並未碰觸槍枝、塑膠袋等物，所證顯匪夷所思，又扣案藍色上衣尺寸較被告身材明顯為大，反而更接近黃鵬元之身材，證人蔡麗蜻也證稱扣案之衣物均非被告所有，另在被告住處2 樓空房間空蕩衣櫃內，扣得右腳黑色短襪1 支，非被告所有，且依現場照片判斷，放至地點、位置顯不合理，更像遭人刻意擺放於該衣櫃內，無法排除此疑點，另警方又將包裝槍枝之綠色塑膠袋丟棄，未依法保全證據，無從查驗塑膠袋上究竟有何人指紋，復無其他證據足資判斷被告意圖犯罪而持槍是否為真，再者，被告與黃鵬元經測謊結果，前者因為身體不適不宜進行測謊，後者因未獲致明確生理反應圖譜，原審進一步認為以上諸多疑點，實無法藉由有效的測謊反應而得以釐清，故認無再行測謊調查之必要，因而為被告無罪之諭知，本院調查本案證據，聽取辯論意見，認為原審之採證、認事，俱與證據法則、經驗法則、論理法則無違。

㈡檢察官上訴指應再行測謊，辯護人於本院亦聲請測謊調查，惟目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議，從結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用；又因測謊鑑定之不可回復性，無從反覆驗證其精確與否，自難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕以推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，再就被告方面而言，被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定，以上說明，均為最高法院對測謊鑑定證明力強度之見解，為數甚夥，幾乎已呈現定見（最高法院101年度臺上字第1142號、100 年度臺上字第1819號、101 年度臺上字第4126號、5510號、6576號、99年度臺上字第2680號等判決見解參照）。是本案再度測謊鑑定之結果，其證明力實無從消抹DNA-STR 型別為黃鵬元、扣案上衣合於黃鵬元身型、右腳黑色短襪所在位置之不合理等有利被告之證據，亦即，被告有罪之合理懷疑，無從依據測謊鑑定結果予以推翻，反之，被告以上之合理懷疑，亦不須依賴測謊鑑定結果始得以建立，是以，測謊鑑定之調查毫無必要。檢察官及辯護人聲請測謊鑑定，恐係對測謊鑑定之證明力強度存有誤解。此外，本院認為法院應秉於不告不理之法治國基本角色，擺脫包青天檢審不分之之錯誤形象，不應窮兵黷武調查證據、追懲真兇，進而因不知節制法官個人欲念及其權力之行使，製造冤錯案件。是以，本案改造手槍是否係黃鵬元持有，進而誣陷被告，應由檢察官指揮調查機關另行偵辦為當，併此指明。

㈢檢察官上訴猶執前詞，認原審具應測謊鑑定而未測謊鑑定之違誤，此部分為無理由，應予駁回。

四、原判決關於沒收部分撤銷之理由

㈠原審為被告無罪判決後，認扣案之改造手槍1 支為違禁物，依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收，參酌刑法沒收規定之修正理由，已將沒收定位為獨立的法律效果，並非刑罰之從刑，過往無主刑則無從刑之原則，已非實務主流見解，再依刑法第40條規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」所謂「除有特別規定者外」，依其立法理由，係指「特別刑事法律如刑事訴訟法第259 條之1 或其他可單獨宣告沒收者，因不限於裁判時併予宣告，爰增訂『除有特別規定者外』文字，以資區別。」是以，修正後刑法關於沒收之規定，並未規定「無罪判決不得諭知違禁物之沒收」，此時法院應否於無罪判決諭知沒收違禁物，應視其必要性而為。原審諭知沒收違禁物，極可能係出於節省司法資源之考量，避免日後檢察官依刑法第40條第2 項之規定單獨聲請宣告沒收，法院猶須再行審查並製作裁定宣告沒收，檢察官始得據以執行沒收，故認有於本案宣告沒收之必要。然扣案改造手槍，依審判所存之證據資料，固尚難判定被告持有，那麼究竟何人持有，被告有無遭受誣陷等情，依刑事訴訟法第228 條第1 項之規定，檢察官自有偵辦之職權與義務，且依被告及辯護人於本院所述，檢察官的確進行偵辦中，是扣案改造手槍仍屬檢察官偵辦案件之重要證據，倘於本案諭知沒收，勢必妨礙日後案件之偵辦，甚或另案起訴後之審判，故宜靜待檢察官偵辦後結果，再由檢察官另行處理，較為妥適，當不宜以節省司法資源之單一目的，致考量不夠多元，逕行裁量認定扣案改造手槍有一併諭知沒收之必要。

㈡是以，本院認為原審沒收扣案改造手槍之諭知及其可能之考量，尚欠周詳，本案並無沒收扣案改造手槍之必要性，原審諭知沒收，容有不當，檢察官上訴指沒收為從刑云云，固無理由，但其他上訴理由，則有其道理，本院應將原判決關於沒收部分諭知撤銷。

五、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第373 條，作成本判決。

六、本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官施家榮、黃煥軒於原審實行公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

本案附錄法條：刑事妥速審判法第九條：