臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

馮玉高

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國110年3月29日裁定（110年度聲字第390號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議參照）。

二、本案原審依照檢察官的聲請，就抗告人附表編號1至5之罪定應執行有期徒刑4年（第一集團），就附表編號6至12之罪定應執行有期徒刑4年2月（第二集團），固非無見，然查：附表編號1至12之罪，其中編號4至10的七罪曾經同案判決（臺灣臺南地方法院109年度訴字第786號）定其應執行有期徒刑4年6月，如果以此為基礎，加上編號1、2、3、11、12五罪的刑度，總計為6年11月。然如果將編號4至10的七罪拆開，分為上開第一集團、第二集團分別定其應執行刑，依照刑法第51條第5款定應執行刑的原則，第一集團最低仍應執行該集團內最長之刑度有期徒刑3年8月（即附表編號4），第二集團最低仍應執行該集團內最長之刑度有期徒刑4年（即附表編號6），二者日後接續執行的總刑度即高達7年8月，而高於上開6年11月，即顯然對抗告人不利益，揆諸最高法院上開決議意旨，本案檢察官聲請定應執行刑，似乎違反不利益變更禁止原則。

三、受刑人不服原審裁定，主張原審上開定刑過重，為有理由，原審裁定即屬無可維持，應由本院予以撤銷，並為維護抗告人審級利益，發回原審法院另為適法裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。