臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

沈耕緯

即被告

選任辯護人

尤亮智律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112 年度訴字第182 號中華民國112 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111 年度偵字第11249 號、11840 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、沈耕緯知悉大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所有之0000000000號行動電話與賴柏安聯絡後，於附表編號1 、2 所示時地，以先交付大麻（重量詳如附表所示），再由賴柏安將購買價金匯入沈耕緯申辦之中國信託銀行帳戶（帳號：00000000000 ，下稱中信銀帳戶）收受之方式，販賣第二級毒品大麻與賴柏安2 次。嗣警方徵得沈耕緯同意，於民國111 年10月17日16時許，在其雲林縣○○市○○路00號2 樓居所執行搜索，扣得如附表一所示行動電話1 支。

二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。為尊重當事人設定攻防之範圍，故容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍（民國110 年6 月16日修正立法理由三）。本件被告沈耕緯僅就原判決附表編號1 、2 之適用法條（新法或舊法）及量刑、編號3 至6 之量刑部分提起上訴，有上訴狀及審理筆錄在卷可稽（本院卷第17-22 、68-69 頁），是原判決關於附表編號3 至6 之犯罪事實、罪名及全部沒收部分，均不在本院審理範圍。

貳、附表編號1、2（撤銷改判）部分

一、上開犯罪事實，業據被告沈耕緯於偵查及法院審理中坦承不諱（偵卷第16-18 、103 頁、一審卷第81、107 、112 頁、本院卷第69、74頁），核與證人賴柏安於警詢及偵查中證述情節相符（警卷第76、77頁、偵卷第56、57頁），並有卷附被告中信銀帳戶存款交易明細（偵卷第173 、183 、212 、213 、218 頁）、賴柏安另案扣押手機之數位採證報告節本、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第26-28 、92頁）等文件，及扣案如附表一所示行動電話可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。被告就各次販賣第二級毒品行為，均是從中賺取差價，業據其在原審自承：我販賣毒品的價差是1 公克新臺幣（下同）100 元等語明確（一審卷第81頁），堪認其販賣第二級毒品均有營利之意圖，並已從中獲利。本件事證明確，被告如附表編號1 、2 之犯行均堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較被告為附表編號1 、2 所示犯罪行為後，109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第2 項，已於同年7 月15日生效施行。修正後第4 條第2 項已提高販賣第二級毒品之有期徒刑與併科罰金刑度，新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2 條第1 項，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

三、論罪科刑

㈠核被告如附表編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；先後各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之減輕：

1.被告於偵查及法院審理中均坦承此部分之犯行不諱，業如上述，符合修正前後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。

2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查中雖供稱本案毒品來源為謝明德，然檢警據被告之供述偵辦結果，因事證不足而未查獲其他正犯或共犯，有臺灣嘉義地方檢察署112 年6 月9 日嘉檢松列111 偵11249 字第1129016762號函，及嘉義市政府警察局112 年6 月8 日嘉市警刑大偵二字第0000000000號函在卷可考（一審卷第91、93頁），自無從依上開規定減免其刑。

3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。且因本條酌量減刑之規定，係就法定最低度刑再予減輕，適用上自應謹慎，非可恣意為之。被告本身即有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，當知毒品危害甚深，茲竟罔顧法律禁令，為獲取不法利益而販賣第二級毒品大麻，嚴重影響社會秩序及並戕害他人身心健康，依其犯罪情狀，實難認有何特殊原因與環境在客觀上足以引起一般同情之情形。況被告此部分犯罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，最低刑度已大幅降低，亦難認有何情輕法重之情事，本院認為並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢撤銷改判之理由：

1.原審以被告此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告為附表編號1 、2 所示犯罪行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之修正規定，已於109 年7 月15日生效施行。原審未為新舊法比較，逕依修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論科，適用法律顯有違誤，被告提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原審就此部分之判決核屬無可維持，應予撤銷改判（沒收部分除外），定執行刑部分因失所依附，併予撤銷。

2.茲審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益而販賣毒品，戕害施用者身心健康並對社會秩序造成危害。惟事後始終坦承犯行，態度尚稱良好，衡以被告販賣毒品之動機，各次交易之對象、數量、金額，及自陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（一審卷第113 頁、本院卷第74頁）等一切情狀，爰分別量處如附表編號1 、2 「本院判決主文」欄所示之刑。

參、附表編號3至6（上訴駁回）部分

一、本院審理結果，認原審法院以上訴人即被告沈耕緯如附表編號3 至6 販賣大麻之事證明確，均論以毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，分論併罰。被告於偵查及法院審理中均坦承此部分之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑。並詳細論述被告此部分犯罪難認有何情輕法重之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用（詳見原判決理由欄參、二之㈢，於茲不贅）。另以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，足以使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，法治觀念嚴重偏差。再考量被告始終坦承犯行之犯後態度，其交易對象多為日常生活中相識之人，販賣毒品之規模、對社會造成之不良影響尚無法與販賣毒品大盤商比擬。兼衡本案各次毒品交易之數量、金額，及自陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀（同前），分別量處如附表編號3 至6 「原審判決主文」欄所示之刑。經核原判決就此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、罪名、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：被告並無販毒前科，本件只是施用毒品者互通有無，於偵查中並供出毒品上手，僅因事證不足而未查獲，原審未區分被告與專門從事販毒之毒梟，逕認被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用，實過於速斷，請再審酌上情及被告之家庭狀況，另為適法之判決等語。

三、上訴駁回之理由：按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得指為違法。原審法院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品禁令，竟為圖不法利益而販賣毒品，對於國民健康及社會秩序之危害非輕。另考量被告之犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，核無不當或違法；就被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦詳細說明其認定之理由，並無被告所指未予斟酌或速斷，亦無任何濫用裁量權，或有違反公平、比例原則或罪刑相當原則之情形，於法核無違誤。被告執上開情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，無非係就原審法院量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，核無足取，其此部分之上訴非有理由，應予駁回。

肆、定執行刑爰審酌被告犯罪之態樣、次數、法律規範目的、整體非難評價後，依限制加重原則，就被告本件撤銷改判之刑及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段、第373 條判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。