臺灣高等法院 臺南分院九十年度上訴字第九一二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十年度上訴字第九一二號　Ａ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙 ○ ○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五五六

號中華民國九十年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十

九年度營偵字第一七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十六年一月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，甫於八十七年三月八日執行完畢，詎仍不知悔改，與綽號「怪獸」及「小胖」（即大胖仔之弟弟）之成年男子共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以其所有之0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，連續於附表所示之時間地點，非法販賣第二級毒品安非他命予潘令川，其方法為先由潘令川撥打甲○○所有上開0000000000號行動電話與甲○○聯絡，並議定買賣之價格、數量及交易地點後，由綽號「怪獸」或「小胖」之人提供毒品予甲○○，再由甲○○將毒品送至台南縣新營市○○路與長榮路口之巨蛋超商、新營市○○路與大勇街口或新營市○○路齊普生鮮超市等處，連續六次將安非他命交付予潘令川，供其施用，並收受如附表所示之交易金額。其中，附表編號二部分，係由「怪獸」開車搭載甲○○前往台南縣新營市○○路與長榮路巨蛋超商前，由甲○○出面，以新台幣（以下同）四千元之價格，販賣安非他命一小包予潘令川，但「怪獸」並未下車與潘令川見面。嗣潘令川於八十九年一月十日（檢察官誤載為八十九年一月十八日），為警查獲有施用第二級毒品之犯行，經警盤訊其毒品來源，潘令川始供出施用之毒品係向甲○○買受，遂於同日下午五時三十分許在警方授意之下，以其所有之0000000000行動電話撥打甲○○所有之行動電話0000000000號聯絡甲○○，佯稱欲購買二千元之安非他命，並於同日下午六時許，前往台南縣新營市○○路、大勇街口附近「企業家理容院」前交易，潘令川至現場時，因未見甲○○，乃再撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡，經甲○○告知正在「企業家理容院」對面馬路旁等候，潘令川遂持二千元現鈔上前與甲○○交易，於甲○○交付其自有吃剩的安非他命一小包予潘令川時，當場為警查獲，並扣得上開安非他命一小包。

二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經本院多次傳拘未到，據其於原審審理時，已承認其先後共有七次交付安非他命予潘令川，並收受相對代價，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊只是代潘令川向綽號「怪獸」或「小胖」之成年男子調貨，伊並未販賣毒品予潘令川云云。經查：

（一）證人潘令川於八十九年一月十日為警查獲時，供出被告甲○○確有多次販賣安非他命供其施用等語，並經警授意潘令川撥打被告之電話，佯稱向其購買二千元安非他命，並約定交易時間地點，嗣於約定之時地，由證人潘令川交付二千元現鈔予被告，而於被告交付安非他命一小包予潘令川後，即當場為警查獲等情，業據被告於警訊中供稱：「八十九年一月十日下午六時二十分許被捕係因要拿一小包安非他命，拿去賣給潘令川‧‧‧是昨天（即八十九年一月十日）傍晚約六時許，他（即潘令川）打電話給我，說要向我買二千元的安非他命，我即與他約定十五分鐘後即六時許在新營市○○路急水橋北側的企業家理容院前碰面‧‧‧我就拿我身上的那包安非他命，騎機車到企業家對面的延平、中興路口等他，但他到達企業家後沒看到我，又打電話給我，我說我在對面，他才過來跟我會合，我即將那包安非他命賣給他，而他將二千元給我，交易時，被警方當場查獲贓款，及交給潘令川的安非他命」、「是潘令川要我幫他買，我找小胖、怪獸都關機，後來我把我前幾天以三千元買的安非他命吃剩下的拿給潘令川，潘令川交二千元給我」等語（詳警卷及本院八十九年七月四日訊問筆錄），核與證人潘令川於警訊中陳稱：「我在企業家理容院等候約五分鐘，見阿華（即被告甲○○）未到，我再以行動電話聯絡阿華所持用之行動電話，詢問他為何還沒到，他說在對面路口，我馬上上前與其會合，進行毒品買賣交易，我將二千元交給阿華時，阿華隨即拿出一小包袋裝安非他命交給我，在這同時埋伏之警察隨即上前逮捕阿華」等語（詳警卷）相符。此外，扣案被告販賣予證人潘令川之一小包安非他命，經送法務部調查局鑑驗結果，送驗結晶係第二級毒品甲基安非他命，淨重０點二四公克，包裝重０點二六公克，此有該局八十九年七月五日（八九）陸（一）字第八九０四一四四四號鑑驗通知書一紙在卷足稽，是被告於八十九年一月十日以自有吃剩之安非他命單獨販賣予證人潘令川之犯行堪以認定。至被告雖辯稱：當天因找不到怪獸或小胖，就拿自己所有之安非他命賣予潘令川等語，惟被告該次販賣毒品之行為既已該當於販賣毒品之構成要件行為，則上開辯解自無礙於被告販賣毒品犯行之成立。

（二）除前開最後一次犯行外，被告又承認如附表所示，有六次幫「怪獸」或「小胖」交付安非他命予潘令川，且其中一次係由「怪獸」開車載其前往等情。至於是那一次由「怪獸」開車載其前往？據被告於檢察官偵查時陳稱：「第一次交貨，怪獸有和我去，毒品是怪獸賣的，他要我拿下去給他，怪獸只給我吸幾口而已」等語（詳偵卷第二十七頁），其於原審審理中則自承：「有一次怪獸開車載我去，怪獸不下去和潘令川交易，叫我去」、「第一次是哈仔帶潘令川去找我的，第二次是怪獸和我去的，那次怪獸在車上有給我毒品吸，我沒有跟他買，是他自己給我吸的」等語（詳原審八十九年五月十六日訊問筆錄、九十年五月七日審判筆錄），而證人潘令川於警訊證稱：「第二次於八十八年十月十日十九至二十時間，聯絡約定同一地點巨蛋超商前以新台幣四千元購得一小包安非他命」等語（詳警卷），嗣於檢察官偵訊時到庭結證稱：「第一次在巨蛋交貨時，我知道有人載他去，但那個人我不認識」等語（詳偵卷第三十三頁背面），雖證人潘令川與被告就何次毒品交易係他人陪同被告前往之陳述互有不同，然被告於原審審理中堅稱其與證人潘令川第一次毒品交易係哈仔陪同證人潘令川前來，而當天係伊單獨前往等語，衡諸常情，販毒者與買毒者第一次為毒品交易時莫不小心謹慎，鮮少尚未清楚底細即為毒品交易，因之，第一次毒品交易（即八十八年九月十日晚上七時至八時許）應係被告獨自前往始符合常情，自以被告所稱係第二次（即八十八年十月十日晚上七時至八時許）與證人潘令川為毒品交易時，由「怪獸」陪同前往等語為可採。

（三）再者，被告固不否認與證人潘令川第二次毒品交易時有與綽號「怪獸」共同前往外，另有五次交付第二級毒品予證人潘令川之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊只是代證人潘令川向綽號「怪獸」或「小胖」調貨，伊並無販賣毒品云云。惟查：上開被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，已據證人潘令川於警訊時指述甚明。被告於檢察官偵查時亦承認：「怪獸曾先告訴我，他有毒品可賣，後來潘令川問我能否替他買到毒品，我就去找怪獸，怪獸載我過去，代價是怪獸給我吸幾口。」「（之後二、三、四、五、六次）我都是向「怪獸」及「小胖」調的」等語。其於八十九年一月十一日警訊時亦陳稱：「是潘令川要向我買時，我才聯絡大胖仔的弟弟（小胖）買得安毒後，拿去賣給他。有時是先向潘令川拿錢，有時我身上有錢，則直接向大胖仔的弟弟（小胖）買安毒來賣潘令川，而我會要求他取其中一部分安非他命留著自已吸食作為報酬。」等語。因此，被告縱係以幫助「怪獸」或「小胖」交付安非他命予潘令川之意思而參與「怪獸」或「小胖」之販賣行為，然因其所為已該當於販毒罪之構成要件，自應論為共同正犯。又被告既存有從中抽取少許以供已用之念頭，自係有營利之意圖甚明。此外，並參以安非他命價格昂貴，取得不易，凡參與販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣或幫他人調貨之工作，且被告與潘令川間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與潘令川為毒品之交易或一再代為購買毒品之理，是被告於警訊、偵訊時自承取用少許安非他命牟利之意圖及事實，應屬合理。本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按購買毒品實際上雖無購買毒品之真意，而向被告偽稱欲購買毒品，惟被告與該人聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。再按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告於八十九年一月十日販賣安非他命予證人潘令川，因潘令川本身無購買安非他命之真意，是該次販賣客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告與綽號「怪獸」及「小胖」間，就附表所示六次販賣毒品予潘令川之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論為共同正犯。被告販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣安非他命予潘令川，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，雖有既遂、未遂之分，仍應成立連續犯，並依刑法第五十六條之規定論以情節較重之販賣既遂罪並加重其刑（因最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。查被告有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

三、原審以被告販毒行為罪証明確，因予論科，原非無據，惟其誤認被告僅於附表編號二之犯行，與怪獸成立共同正犯，以外之其他犯行均其單獨所為，尚有未洽。被告未具理由提起上訴，又拒不到案，固不足取，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯行影響國民健康甚鉅，及被告犯罪之手段、目的、積極協助查緝其他共犯，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之第二級毒品安非他命一包淨重０點二四公克，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另被告本件販賣毒品所得計參萬元（檢察官誤載為一萬二千元），併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至證人潘令川雖於八十九年一月十日給付二千元予被告，惟該款係警察局之公款，業據證人鍾介元證述明確（詳原審九十年三月八日訊問筆錄），並非屬被告所有，無從認為販賣毒品所得，附此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭