臺灣高等法院 臺南分院九十年度上更(一)字第四五五號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十年度上更(一)字第四五五號 首股 Ｃ

上訴人

即被告

乙 ○ ○

選任辯護人

陳 俊 偉

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一

一號中華民國八十八年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署

八十七年度營偵字第一八四一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判

決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）八十七年十一月十日二十三時許，在台南縣白河鎮「金興電動遊樂場」內，無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○（另由檢察官偵辦）施用。嗣為警循線查獲，因認乙○○涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟程序之進行乃以事實之認定為其中心，而對於事實之認定並非得由裁判官以其主觀為之，故現代文明法治諸國無不要求認定事實應依證據為之，本法因而明定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項明文規定）。而證據對於待證事實得發生如何之證明力，於刑事程序之立法採擷上本又有法定證據主義與自由心證主義二派之論爭，蓋於刑事訴訟程序之肇始，因多採糾問制度，故對於被告之人權保障因國家偵審機關強大權利之介入而較為不彰，嗣論者為妨止糾問者與審判者之專橫，乃在糾問主義下發展出法定證據主義，而以法律明文對於認定有罪證據之種類及該證據之證明力加以規定，但隨人類理性之發達，刑事訴訟制度本身趨於彈劾主義化之同時，亦對法定證據主義感到不合理，而改採使審判官對於事實之認定得依其自由心證為之認定之自由心證主義，使其不再受法律之拘束而得到解放，而此乃我刑事訴訟法第一百五十五條第一項「證據之證明力，由法院自由判斷。」規定之所由設。然此並非謂審判官對於事實之認定得流於專斷，其對事實所為認定仍須經過【合理之推理】過程。而依學者之所認此【合理之推理過程】，於審判官欲依證據來證明主要直接待證事實是否存在時，不問使用該證據所要證明者究係主要直接事實或間接事實，或係該證據對於待證事實、補助事實之證明力有關事項均係有適用，而此合理之推理過程，依論者所認，除實定法所明文規定之證據法則外，審判官仍須受二大原則─即論理法則及經驗法則之拘束，以論理法則及經驗法則為事實之判斷基準。而審判官以論理法則及經驗法則為事實認定之際，除須以其既有專門知識及日常生活經驗為經外，更須以其良心、誠實心為緯，本於人之理性為之判斷，方得窺事實之全貌，且此旨亦為我最高法院五十三年臺上字第二○六七號判例「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」所是揭。然因審判官所為事實之認定，不問於民事程序或刑事程序，要皆屬對於過去存否事實之判斷，而屬於歷史之證明，復因訴訟之迅速性及經濟性之要求，對於此種事實之認定，學說之通說上均認以對該事實之存在不存在與否，於訴訟上之證明可達於有高度之蓋然性為已足，當然於刑事程序上，認定犯罪事實存在之此種高度之蓋然性必需「超越合理之懷疑」，【使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實方可】。因而最高法院判例又揭櫫闡明刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一○五號判例）。復按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認。（最高法院四十六年台上第四一九號判例參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○涉有轉讓毒品罪嫌無非以證人丙○○之指訴以為斷。然訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有何轉讓禁藥予丙○○之犯行，辯稱：伊僅於八十七年十月中旬與丙○○一同出資一千元，由伊去新營向綽號小玟之人購買後，回伊住處與丙○○一起施用安非他命，所剩之安非他命則由伊與丙○○均分，並未無償供給安非他命予丙○○等語。經查：

（一）證人丙○○於在警訊及原審審理時雖指八十七年十月十一日十八時為警查獲時之該包安非他命空袋（內有殘渣）為其於同日八時三十分施用完畢，而該安非他命係查獲前一日晚間十一時許，由被告乙○○在台南縣白河鎮舊圓環旁之金興電動遊樂場內交予丙○○之物（見警局卷第五頁、原審卷第十五頁、第十六頁）。然細究證人丙○○之證詞，其於警訊時係供稱：「拿了【一次】給我」（見警卷第四頁），於原審審理卻稱：「約在八十七年十一月初開始吸食：：【全部】係向乙○○取得：：總共有【二次】」（見原審卷第十五頁）。亦即證人在警局初訊時稱被告無償提供安非他命予其施用「一次」，於原審則先稱被告提供「多次」，後又稱「二次」。徵之上情，證人丙○○所證不利被告之證詞已有瑕疵，是否足以採為認定被告有轉讓之證據，已值斟酌，況毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之物，被告焉能毫無條件屢次供給證人無償施用？亦見證人所證所施用之安非他命均係向被告無償取得之證詞，實難採信。

（二）被告乙○○於警訊時之筆錄固有：「安非他命由我提供吸食」之記載，然考其整段記載為：「我沒有拿安非他命給丙○○吸食，只是丙○○有到我家來我們有一起吸食安非他命過。安非他命由我提供吸食」（見警卷第三頁反面第四、五行）。由被告之供詞，先稱「沒有提供丙○○吸食安非他命」後，突然接著冒出「安非他命由我提供」之截然不同之供詞，實過突兀。經訊之證人即製作筆錄之警員甲○○，其亦證實該段話（指「安非他命由我提供吸食」）係事後才加上去（參見本院九十年九月十一日訊問筆錄），雖警員又聲稱係因為被告後來有說有提供安非他命，所以才加上去。然姑不論警員於筆錄製作完成，被告簽名後在擅自添加字句是否妥適，設若被告改承認有提供安非他命予丙○○吸食，為何未記載提供之時間、地點？甚至另行製作其自白之筆錄？卻僅在完成之筆錄之後加上被告承認之話語？甚至係加在被告否認有提供等情之同次回答，凡此均與筆錄製作之常情不合，顯見被告於警訊時並未自白有提供安非他命予丙○○施用。

四、綜上各情，相互參酌，足認本件證人丙○○所為之證詞尚有瑕疵，其證詞並無法使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實，參以事發後，警方迅於八十七年十一月十一日二十二時即搜索被告住處，而未搜得任何安非他命，本院自難僅憑證人丙○○尚有瑕疵之證言，遽認被告有於八十七年十一月十日二十三時許，在台南縣白河鎮「金興電動遊樂場」內，無償轉讓安非他命予丙○○，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有於上開時地無償提供予丙○○，是被告乙○○被訴上開轉讓毒品之罪，尚屬不能證明。原審疏未詳查，遽認被告有上開轉讓毒品之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。至於被告供承曾於其住處與丙○○一同施用安非他命，因而被告是否曾於他日在其住處無償提供安非他命予丙○○，既未據起訴（起訴係載明被告犯罪之時間為八十七年十一月十日二十三時許，地點在台南縣白河鎮「金興電動遊樂場」內，犯罪時地不同），本院自無從加以審究，應由檢察官另行偵辦，附為記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭