臺灣高等法院 臺南分院九十三年度抗字第六號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　　九十三年度抗字第六號　　　　　　Ｇ

抗告人

甲 ○ ○

右列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服中華民國九十二年十二月三日臺灣雲林地方法院第一審裁定（九十二年度聲字第七八三號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

㈠查抗告人於民國（下同）八十九年間，因毒品案件，檢察官以九十一年度毒偵緝字第六八號提起公訴，經原審以九十二年度訴緝字第四號，於九十二年五月十五日，對抗告人判處如下徒刑：⑴連續施用第一級毒品，處有期徒刑一年。⑵又連續施用第二級毒品，處有期徒刑七月。⑶又連續施用第一級毒品，處有期徒刑一年。⑷又連續施用第二級毒品，處有期徒刑七月；四罪合併定應執行刑，為有期徒刑「二年十月」。另抗告人於九十一年至九十二年間，又因毒品案件，檢察官以九十一年度毒偵字第三五九、六四一、一二一七號提起公訴，經原審以九十二年度訴字第二八號，於九十二年九月十八日，對抗告人判處如下徒刑：⑸連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑一年。⑹又施用第二級毒品，處有期徒刑六月，合併定應執行刑為有期徒刑「一年四月」在案。

㈡抗告人所犯上開六罪，原審於九十二年十二月三日，以九十二年度聲字第七八三號定應執行刑，裁定抗告人應執行有期徒刑「四年六月」。然抗告人二案（即九十二年度訴緝字第四號、九十二年度訴字廿八號）業經各自定應執行刑，分別為有期徒刑「二年十月」及有期徒刑「一年四月」，二案縱使合併執行，刑期亦僅為有期徒刑「四年二月」，原審合併定應執行刑結果，竟為有期徒刑「四年六月」，增加四月有期徒刑，顯不利於抗告人，違反刑期合併及比例原則。故抗告人為維護自身權利，依法提起抗告，求為撤銷原裁定，另為適當裁定云云。

二、按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束。依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限（最高法院八十年台非字第四七三號判例參照）。本件抗告人林春發先後犯附表所示施用第一級毒品、施用第二級毒品等六罪，其中前四罪，經台灣雲林地方法院於九十二年五月十五日，以九十二年度訴緝字第四號判決在案，併定應執行刑為有期徒刑二年十月確定。其中第五罪、第六罪，亦經台灣雲林地方法院於九十二年九月十八日，以九十二年度訴第二十八號判決在案，併定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。茲原裁定依檢察官聲請，以抗告人所犯前揭六罪，均合於定應執行刑之規定，而對抗告人定其應執行刑，為有期徒刑四年六月，從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前抗告人違反毒品危害防制條例二案（即九十二年度訴緝字第四號、九十二年度訴字廿八號）各案執行刑「有期徒刑二年十月」與「有期徒刑一年四月」之加計總和，而不利於抗告人，難謂與前揭內部性界限無違（最高法院九十二年度台非字第三一九、二三五、

二二七、一八七號判決參照）。

三、次按裁判「確定前」犯數罪者，數罪所宣告之刑，併合處罰，其宣告同種類之刑者，不予累計處罰；例如，宣告多數有期徒刑者，其應執行之刑期，在各宣告刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，即學說上所謂「併罰原則」（刑法第五十條、第五十一條規定參照）。其適用條件，須屬裁判「確定前」所犯數罪，始有其適用。倘如裁判「確定後」，始為犯罪，則無「併罰原則」之適用，而應適用「累罰原則」，即不論所宣告之刑，有無同種類之刑，均將各罪所宣告之刑，加以累計執行。以此論之，就法律效果而言，行為人所犯數罪，如適用「併罰原則」，顯較之適用「累罰原則」，有利於行為人。本件抗告人所犯附表所示六罪，其中前四罪，定應執行刑為「有期徒刑二年十月」，設若抗告人附表所示第五、六罪（宣告刑為有期徒刑一年及六月，二罪符合刑法第五十條規定，定應執行刑為有期徒刑一年四月），係在附表前四罪「裁判確定後」，始行再犯者，則就附表所示五、六罪所定之應執行刑（有期徒刑一年四月），應與前四罪所定之應執行刑（有期徒刑二年十月），適用「累罰原則」，即加以累計執行。則抗告人之「應執行刑」，亦僅為「有期徒刑四年二月」。本件抗告人所犯附表所示六罪，均屬「裁判確定前」犯數罪，原裁定依刑法第五十條，適用「併罰原則」，對抗告人所定應執行刑「有期徒刑四年六月」，竟較諸適用「累罰原則」所定應執行刑「有期徒刑四年二月」，更不利於抗告人，依「舉重以明輕」法則，原裁定所定應執行刑，亦不合「比例原則」。

四、綜上，抗告意旨，謂原裁定就裁判確定前所犯數罪之併合處罰，不合比例原則，而指摘原裁定不當，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，更定應執行之刑如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。

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