臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第554號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 94年度上易字第554號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣雲林地方法院，中華民國94年9月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵緝字第6號，經臺灣雲林地方法院斗六簡易庭以94年度六簡字第183號簡易判決後，檢察官提起上訴，經臺灣雲林地方法院第二審合議庭，改依通常程序為第一審判決），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係雲林縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍雲林縣斗六市○○里○○路11鄰974巷5號，明知居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免召集處理，而於民國（下同）93年6月初某日遷出上開住所至高雄市某處，並未依戶籍法規定辦理申報，致使雲林縣後備司令部發予乙○○應於93年9月8日上午8時抵達嘉義縣大林鎮中坑里沙崙村1號精南營區報到，參加93年度三軍動員部隊「博愛2502之6號」教育召集之召集令（編號0266號）無法送達。

二、案經雲林縣後備司令部移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦。

理由

一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟於本院準備程序時坦承居住處所遷移，致教育召集令無法送達而未應召，惟辯稱：係忘記辦理戶口申報，而前二次教育召集也都有準時報到，並無意圖避免召集處理等語。

二、惟查被告確於93 年6月初，居住處所即自雲林縣斗六市遷移至高雄市某處，卻未依戶籍法等規定辨理遷移登記，致召集令無法送達等情，業據其於偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（詳94年度偵緝字第6號卷第15頁、94年度簡上字第87號卷第31至32頁、本院卷第20至21頁），且被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使雲林縣後備司令部發予乙○○應於93年9月8日上午8時抵達嘉義縣大林鎮中坑里沙崙村1號精南營區報到，參加93年度三軍動員部隊「博愛2502之6號」教育召集之召集令（編號0266號）無法送達，此並有雲林縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、雲林縣警察局斗六分局93年8月27日斗六保民字第0930011568號函、雲林縣團管區斗六分局93年度博愛2502之6號教育召集令送達統計報告表、博愛2502之6號編號0266號教育召集令及召集令受領回執、法務部戶役政連結作業系統個人資料表各乙紙，以及寄存送達黏貼應受送達人門首照片二紙附卷可按（詳93年偵字第4292號卷第1至7、9頁），被告雖辯稱無避免召集處理之意圖，惟其既自陳前已參加兩次教育召集並均準時報到等語，且明知其係役齡男子，自現役期滿退伍者至屆滿四十歲除役時止，須服後備役，應知其至除役前隨時有再次受到召集之可能，卻未依規定申報其居住處所，致召集令無法送達，依妨害兵役治罪條例第11條第3項規定，應以意圖避免召集論，是其所辯，自不足取，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、查被告係後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，核其所為，係妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項科刑。

四、原審以：91年6月26日修正公佈之妨害兵役治罪條例第10條第1項既已增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，而認第3項該「以意圖避免召集論」之文字係屬贅文，然修正前之妨害兵役治罪條例第11條第3項即明定，後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第6條、第7條科刑（現調整為第5條及第6條），上開擬制規定，並經大法官會議釋字第517號解釋在案，認係立法形成自由範疇，故立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當，並無違憲。原審以犯妨害兵役治罪條例第10條第3項者，係意圖犯，固非無見，惟前揭條例修正時，雖於第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之要件，惟未同時刪除同條第3項「以意圖避免召集論」之擬制規定，且據大法官會議認該擬制規定係屬立法形成自由，並無違憲，而以釋字第517號解釋在案，法院自不得逕予拒絕適用該項擬制規定，原審誤解前揭法條解釋適用，而認被告並無避免召集處理之意圖，諭知無罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前科、犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及經傳喚到案均自承犯罪事實，且現與雲林後備軍人中心每月保持連絡等一切情狀，犯後態度良好，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第6條第1項：意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一　捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二　毀傷身體者。三　拒絕接受召集令者。四　應受召集，無故逾應召期限二日者。五　使人頂替本人應召者。

第10條：後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一　離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二　拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三　居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。