臺灣高等法院 臺南分院94年度上訴字第177號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第177號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院 93年度簡上字第 169號，中華民國94年1月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署 93年度偵字第4127號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係應依法徵集回役之後備軍人，原住臺南市○○區○○里○○鄰○○○街三十二號，竟於另案傷害案件執行完畢出獄後之九十二年十一月間，遷移上開住所，移居臺南市○○區○○路五段一六四巷八弄二二號，無故不依規定申報，致使臺南市後備司令部所發指定應於九十三年二月十六日，前往高雄縣旗山鎮○○○路二二九之十號嶺口營區報到之臨時召集令無法送達，因認被告違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告於警偵訊中供承遷移不報，致召集令無法送達之自白、臨時召集令影本、臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、九十三年度因案停役原因消滅回役臨時召集未到人員訪查紀錄表影本等在卷可憑為其論據。訊之被告供稱：伊並非有意逃避召集，因原戶籍地被拍賣，伊及家人於九十二年七、八月間就搬離該地，伊因另案傷害案件入獄執行而停役，自九十二年十月二十九日起至同年十一月二十八日止在監執行，出獄後，即搬到女朋友家中居住，然每週都有回原戶籍地查看有無信件。伊在九十三年二月十七日上午，前往派出所詢問臨時召集令之事，方知須於前一日（即同年月十六日）前往營區報到，伊隨即致電營區，惟因逾時報到而未予收訓等語，並提出臨召回役人員逾時報到證明單一紙為證。

三、按妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項）規定為「後備軍人【意圖避免召集處理】有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」。而對照該條修正前後之規定，可知：

㈠以該條處罰者，必須證明後備軍人確有「避免召集處理之意圖」該條第一項第三款修正後，對於處罰後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法要素。易言之，除後備軍人須有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實外，其居住處所遷移，無故不依規定申報，尚須有避免召集處理之意圖，方足以成立本罪。且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。

㈡「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素：

⑴按行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」（Tatbestandsvorsatz）之範疇，因此，縱使後備軍人知悉居住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容認其發生，亦僅僅係對構成要件有故意而已。

⑵至於前開條文修正後，增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖（Ab sicht），即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯，故有無此等法定之不法意圖，則事關犯罪成立與否之問題。

⑶簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。例如刑法第一百九十五條第一項規定，「『意圖供行使之用』，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者，處五年以上有期徒刑，得併科五千元以下罰金。」，就前開條文而言，倘行為人有變造貨幣之事實，則其對於變造貨幣乙事既有認知，亦有實現變造貨幣之意欲，足見其對不法構成要件確有「故意」。然而，苟行為人變造貨幣之目的，僅係作為教材、樣本、裝飾或藝術之用，而非出於「供行使之用之意圖」，自不成立偽造貨幣之罪責。

⑷另由，最高法院九十二台非字第四０四號判決意旨認：民國九十一年六月二十六日修正公布，同年二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。原判決認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條第一項論科。惟被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：「我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處」、「我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去」云云。乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。」云云，可知，該判決亦認後備軍人對於居住處所遷移而未依規定申報之事實，縱有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」。苟無積極證據，證明後備軍人確有避免召集處之意圖，自難遽予論處妨害兵役罪刑。

⑸綜上，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之構成要件，係「後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者」，因此，後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。

三、經查：

㈠臨時召集令固未送達於被告甲○○查被告遷移居住處所，未依規定申報，致使點閱召集令無法送達之事實，業據被告供承在卷，且有臨時召集令影本、臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、九十三年因案停役原因消滅回役臨時召集未到人員訪查紀錄表影本等可參。

㈡惟被告並無「避免召集處理之意圖」

⑴妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，「以意圖避免召集論」，係指「刑度上」準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在。故行為人必須具備「意圖避免召集」之特別主觀不法要素，所為方有可罰性，已如前述。

⑵訊據被告甲○○於原審中供稱：因原戶籍地被拍賣，伊及家人約於九十二年七、八月間就搬離該地，嗣服役時，因案入獄執行而停役，出獄後，即暫住友人家中，無法遷移戶籍。伊在九十三年二月十七日上午，前往派出所詢問回役之事，方知已受臨時召集，並應於前一日（即同年月十六日）前往營區報到，伊隨即致電營區，惟因逾時報到而未予收訓，並非有意逃避召集等語，於本院審理時仍為相同之供述。

⑶按被告固應於九十三年二月十六前往營區報到，惟其至翌（十七）日八時許，主動與管區員警聯絡並經員警告知此事後，隨即前往派出所領取臨時召集令，並立即前往報到地，惟因逾時報到而未予收訓等情，有臨時召集令、九十三年度因案停役原因消滅回役臨時召集未到人員訪查紀錄表、臨召回役人員逾時報到證明單等影本附卷可稽，復經證人即負責後備軍人動員業務之員警乙○○於本院審理時到庭結證稱：「被告二月十七日上午八至十時有打電話來，問看看有沒有他的召集令，我跟他說有一張他的十六日臨時召集令，我叫他馬上過來，我影印一份臨時召集令給他，叫他馬上到部隊去報到，他接到電話後不久，不久就來找我拿那份影印的臨時召集令，接著他就去部隊報到，大概下午時他又回來找我，說因為逾時報到部隊不收了，我有跟他說以後可能還會有召集令，叫他趕快辦戶籍遷移。」、「（問：你知不知道案發前他人為何沒有住在戶籍地？）管區有去送召集令，有照相，我自己也去看過，他戶籍地的房子已經被噴漆，好像有債務糾紛。」、「（問：九十三年二月十六日這一次召集令是被告出監後第一次發的召集令？）是的，這一次臨時召集令就是要補服他入監前未服滿的役期。」等語（見本院九十四年三月十五日審判筆錄）屬實；則被告於應受召集之次日，確有前往報到地，欲接受召集回役之事實，應可認定。是以，被告未按時前往報到，顯然係因其不知受臨時召集，且由被告知悉應受召集後，隨即前往派出所領取召集令，並於當日上午立即前往營區報到乙情觀之，被告應有接受召集回役之意無訛。

⑷從而，本件被告雖有遷移居住處所，未依規定申報，致召集令無法送達之事實，然其遷移居住處所未報，僅係因原戶籍地已遭查封拍賣，其暫住友人家中不便申報所致，並非出於避免召集之意圖。況本院審酌被告知悉臨時召集之事後，隨即前往報到地，欲接受召集回役乙情，認被告確無逃避召集之意圖，是被告辯稱其並非有意逃避召集等語，當足採信。

四、原審法院認被告固有遷移居住處所，未依規定申報，致召集令無法送達之事實，惟因：⑴「意圖」與「故意」，兩者既屬不同層次，自不能混淆等同視之，是被告對其居住處所遷移不報，致召集令無法送達之事實，縱有認知及容任其發生之故意，然其所為，是否係出於避免召集處理之意圖，仍應依客觀證據加以認定，而本件檢察官起訴所憑之證據（即被告於警偵訊中供承遷移不報，致召集令無法送達之自白、臨時召集令影本、臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、九十三年度因案停役原因消滅回役臨時召集未到人員訪查紀錄表影本等），僅能證明被告知悉「遷移居住處所不報，致召集令無法送達」，並有容任其發生之構成要件故意，惟就法律所明定「意圖逃避召集處理」之主觀不法要素，並無任何證據憑以認定，⑵再參酌被告知悉應受召集回役後，隨即致電營區前往報到，然因逾時報到而未予收訓等情，遂認被告並無逃避召集之意圖，不構成妨害兵役之犯行，並因之而為被告無罪判決諭知，於法並無不合，公訴人上訴意旨仍執前言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。