臺灣高等法院 臺南分院95年度選上更㈠字第547號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度選上更㈠字第547號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳正芳律師

上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年度選訴字第十四號中華民國九十五年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度選偵字第三八號），提起上訴後，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係嘉義縣民雄鄉興中村村長，為使不知情臺灣省嘉義縣議會第十六屆縣議員第二選舉區選舉候選人張嘉瀧順利當選，竟基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於民國（下同）九十四年十一月十九日上午十時至十二時許（公訴意旨誤為十二時），前往嘉義縣民雄鄉興中村義橋九十號丙○○（業經原審判刑確定）住處，詢問丙○○家中何人有投票權，經丙○○告知其與兒子甲○○均有投票權，乙○○即交付新台幣（下同）一千元賄賂予丙○○，表示其中五百元賄賂歸丙○○所有，餘五百元賄賂則轉交其子甲○○，且要求丙○○並轉知甲○○於行使上開議員選舉投票權時，投票給候選人張嘉瀧，而丙○○明知違法，仍同意且收受之，惟丙○○並未將其餘五百元賄賂轉交甲○○而止於預備賄選。

二、乙○○又承上犯意，於同月廿日中午某時，前往丙○○上揭住處，將供本件賄賂所用張嘉瀧競選宣傳單二張交予丙○○（其中一張託丙○○轉交甲○○），經丙○○同意而收受。嗣檢察官據報，經指揮警方前往查察，並實施緊急搜索，而於同月廿三日下午五時餘許，在丙○○上開住處，扣得上開張嘉瀧競選宣傳單二張。

三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉，並指揮嘉義縣警察局民雄分局及法務部調查局嘉義縣調查站移送該署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：查證人丙○○於九十四年十二月十四日檢察官偵查時及於九十五年三月卅日原審審理時，分別經檢察官及法官以證人身份暨踐行告知義務後，由證人丙○○具結後作證，有證人結文在卷可稽（詳三八號偵查卷九九頁、原審卷八八頁）。從而，證人丙○○於上開期日所為證詞，自係經合法訊問，而有證據能力，合先陳明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：九十四年十一月十九日，伊未去丙○○家中，更未拿錢給她，伊是遭人誣陷云云。惟查：

㈠證人丙○○迭於偵審時供稱：乙○○於九十四年十一月十九日上午到我家問我，你家有幾票，我說二票，他就拿一千元給我，並說拜託一下五號張嘉瀧，宣傳單是隔天星期日給的，也就是十一月廿日上午；乙○○有拿一千元買二票，一票是我，一票是我兒子，我兒子不知道等語（詳選偵卷一○一頁，原審卷七八頁），而丙○○係素行良好公民，有正當職業，與乙○○素無仇恨，自無設詞誣賴他人或使自己深陷法網之理。再者丙○○因犯後深覺心理不安，乃主動於九十四年十二月一日下午四時許，向警察交付一千元（非乙○○所交付一千元賄賂），以表誠意等情，有警詢筆錄及扣押書在卷可佐（詳選偵卷八五至八七頁）。由此可見，證人丙○○證詞真實可採。此外有上開張嘉瀧競選宣傳單二張及搜索扣押筆錄、丙○○戶籍資料、嘉義縣議會第十六屆議員選舉候選人姓名號次一覽表、嘉義縣議會第十六屆議員選舉選舉人名冊在卷足憑（詳他字卷四二至四四頁、更一卷十九、二七、二八頁），足徵被告確向有投票權人行賄買票。至證人丙○○於警詢及九十四年十一月廿三日晚上檢察官偵訊時雖供稱，本件收受一千元日期係九十四年十一月廿二日云云（詳警卷六頁，他字卷五一至五二頁）。然證人丙○○其後於九十四年十一月廿三日下午三時廿三分檢察官偵查時則說明：此係因九十四年十一月廿三日突遭警方搜索，因緊張所以記憶錯誤，正確日期應為九十四年十一月十九日等語（詳選偵卷一００頁），核與常理無違。且起訴書所指交付賄款為九十四年十一月十九日，係證人丙○○依其在九十四年十一月間工作休勤情形推算後主動供出。是被告行賄買票時間，正確日期應為九十四年十一月十九日為是，自不得僅以本件警詢及九十四年十一月廿三日偵查日期，較接近犯罪時間，而逕認證人丙○○關於「九十四年十一月廿二日」陳述為正確。故被告執此主張，本件應以證人丙○○於警詢及九十四年十一月廿三日偵查時供稱，買票時間係九十四年十一月廿二日為準云云。依上說明，尚非可取。

㈡又證人丙○○於原審及本院更一審雖翻異其詞改稱：乙○○沒向我買票，一千元是我的，是民雄分局警員叫我拿去交的，去開偵查庭，還是警察載我去的，在路上就對我說，不可以再說有的沒的，檢察官問我是哪一天買票，我說我忘記了，檢察官就說那寫十一月十九日，在原審作證稱，被告有買票，當時是因我想要趕快回家云云（詳原審卷七一至七四頁，更一卷六七至六九頁）。然查：

⒈證人丙○○於偵查中，以證人身分結證陳述，經原審受命法官於準備程序期日勘驗偵查錄影光碟片，當庭播放結果認為：九十四年十二月十四日下午三時廿三分偵查筆錄內容，係丙○○先後以被告及證人身分，在自由意志下主動詳為陳述，全程採一問一答方式連續錄音錄影，未見檢察官有不法取供情形，筆錄內容依丙○○陳述而製作，非製作完畢後，再由丙○○照念而錄音；起訴書所指交付賄款為九十四年十一月十九日，係丙○○依其九十四年十一月間工作休勤情形而陳述，檢察官未就該日期故為暗示或指明，丙○○前開證詞確出於自由意志所為等情，有勘驗筆錄在卷可憑（詳原審卷五三至五七頁）。足徵證人丙○○嗣後改稱：日期是檢察官自己決定云云，應非真實。

⒉再者，原審於審判期日當庭播放上開九十四年十二月十四日下午三時廿三分偵查錄影光碟片（詳原審卷七七頁）後，再詢問證人丙○○：你在檢察官面前講的話，是否實在？為何又做不一樣陳述等語，證人丙○○始供稱：在檢察官面前講的話是實在；因有所顧忌，我怕我說出來，會被村長他們報復，所以我才想說以後都說沒有，我每天要工作來回，怕路上遇到壞人怎麼辦，這當中，乙○○的太太及劉清寶的太太曾找過我，要我說沒有，所以之前作證說，乙○○沒去向我買票，是擔心自己會有不利，才這樣說的，在檢察官偵訊時所講的話才是實在的，乙○○確有在九十四年十一月十九日上午十點以後到我家，有拿一千元買二票，一票是我，一票是我兒子，一千元是我自己拿去分局交的等語（詳原審卷七七至七八頁）。而證人丙○○於偵查中亦證稱：九十四年十一月廿三日做完筆錄後，過了幾天，村長乙○○的太太跟劉清寶的太太到我家，乙○○的太太跟我說：你怎麼那麼傻，說沒有收到就沒事，你這樣子連你自己都有事，以後如再傳你問話，你要說通通沒有，這樣就沒事了；我回答說，我已經承認了；她接著說：可以翻口供，下次再傳你，就說沒有就好了等語（詳選偵卷一○一頁），顯見證人丙○○係受他人左右，而為反於真實陳述。是證人丙○○嗣後改稱：乙○○未向其買票云云，係昧於人情壓力，而故為有利被告證詞，自不足採。

㈢另被告辯稱：九十四年十一月十九日上午十點多至十二點間，其與友人林春美、江瑞文在一起云云，固經證人林春美於本院上訴審供稱：我認識乙○○，他是我之前的村長，乙○○有空時常去我家泡茶，與乙○○交往時間，並沒那一次比較深刻；九十四年十一月十九日上午十點，乙○○打行動電話給我，我向他說我在元美中醫診所看病，十點多他就去元美中醫診所等候，我看完病，他與我去我家泡茶；當時我與江瑞文去看病，我搭江瑞文車子，乙○○自己開車在後面跟隨；乙○○在我家停留約一、二小時，約十二點半離開我家；在我家只有泡茶聊天；沒說過印象深刻的事等語（詳本院上訴卷五一至五二頁）。而證人江瑞文於本院上訴審亦證稱：九十四年十一月十九日，在林春美家中，在十點見過乙○○，便在林春美家中泡茶聊天，後來在十一點多吃飯，吃到十二點多結束等語（詳本院上訴卷五七至五八頁）。然查：被告係於九十四年十一月廿四日被羈押，並於九十四年十二月十四日經起訴，而起訴書已載明「被告於九十四年十一月十九日中午十二時許，前往丙○○住處，以每票五百元之代價…」，嗣於九十四年十二月十九日被告經交保，此不在場證明，攸關被告是否成立犯罪重要證據，被告理應於警詢或偵查中或於原審時提出上開得以證明其「於九十四年十一月十九日中午十二時許，不在丙○○住處而在林春美家泡茶聊天」之主張及證據為是。但被告竟於警偵訊及原審時，直至九十五年三月卅日原審言詞辯論終結前，均未提出上開不在場證明，而遲至本院上訴審時，始辯稱有不在場證人林春美、江瑞文云云，則被告所稱有不在場證明，即有可疑。再者，依證人林春美於本院上訴審供證：因乙○○突然打電話問我，何時去看醫生的，我就想一想，好像是九十四年十一月十九日，後來經向診所確認，是九十四年十一月十九日，後來乙○○才向我說，他被人家誣賴賄選，但他當天確有去我家泡茶等語（詳本院上訴卷五二頁）。然以證人林春美對其於九十四年十一月十九日有無去看診，均已遺忘，尚需打電話向診所確認，則其焉能夠記得看診當日，被告係幾點在其家中泡茶聊天，顯見證人林春美、江瑞文係為配合被告買票時間，故為有利被告證詞。是證人林春美、江瑞文所為證詞，顯係迴護被告，而不可信。被告辯稱有不在場證明云云，當非可採。

㈣末查本件證人丙○○及其兒子甲○○二人，於嘉義縣議會第十六屆縣議員第二選區選舉時，設籍於嘉義縣民雄鄉興中村十三鄰義橋九十號，渠等二人於上開縣議員選舉時，確均有投票權，除有卷附丙○○戶籍資料、嘉義縣議會第十六屆議員選舉候選人姓名號次一覽表、嘉義縣議會第十六屆議員選舉選舉人名冊在卷足憑（詳他字卷四二至四四頁、更一卷二八頁）外，並經嘉義縣民雄鄉公所於九十六年一月五日以民字第0960000268號函及嘉義縣選舉委員會於九十六年一月九日以嘉縣選四字第0961450010號函，分別於更一審函覆本院在案（詳更一卷二七、四○頁）。是本件證人丙○○及其子甲○○於本件縣議員選舉時，於第二選區確有投票權無訛。

㈤綜上各情，本件被告賄選犯行，事證明確，洵堪認定。

二、按本件被告行為後，公職人員選舉罷免法第九十條之一業於九十四年十一月三十日修正，並於九十四年十二月二日生效，修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一規定法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」，修正後為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以行為時法即舊法對被告較為有利，本件應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一規定處斷，合先敘明。

三、查被告乙○○對於有投票權之人丙○○，交付賄賂五百元，而約其投票權為一定之行使，核被告所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票交付賄賂罪；而被告乙○○託丙○○欲對有投票權人即丙○○家人甲○○行求賄賂五百元部分，因賄賂意思表示，尚未到達甲○○，即為警查獲，該部分犯行當屬預備行求賄賂階段，因與上開修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項交付賄賂犯行，係一行為侵害同一法益，並未侵害數法益，且行求、期約、交付行為，乃屬階段行為，故認上開預備行求賄賂部分，被告係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備行求賄賂罪，該二項犯行，應僅論以情節較重交付賄賂罪。又按行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄選階段，則以行賄者已實施交付賄賂行為，一經交付罪即成立，雖不以收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限，因賄賂意思表示尚未到達甲○○，故而公訴人認上開預備行求賄賂，乃係預備交付賄賂，容有誤會，附此說明。

四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：查公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。依此規定，被告交付丙○○賄款五百元及預備交付甲○○賄款五百元，均應依該條項宣告沒收之，然原判決僅宣告沒收預備交付甲○○賄款五百元部分，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，依上所述，固不足採。惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，無前科紀錄及其犯罪動機、目的為賄選、交付賄款金額不多，但賄選行為危及建構優質民主法治社會，被告任職村長公職理應潔身自好，以維護公平選舉制度，俾選賢與能，竟捨此不由，而為上開賄選，且政府積極宣導反賄選及查辦賄選，被告竟置若罔聞，以身試法，不思以合法助選方式，使其所支持候選人正當順利當選，反以違法方式，從事買票行為，敗壞選風，足對表徵民主社會選舉制度運作，產生不良影響，破壞選舉投票結果公平性，難以選賢與能，暨被告始終否認犯行犯後態度不佳等一切情狀，對被告量處有期徒刑一年六月，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定諭知褫奪公權三年。又按公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。則被告交付丙○○賄款五百元及預備交付甲○○賄款五百元，應均依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收。扣案上開張嘉瀧競選宣傳單一張係乙○○所有，已託丙○○欲轉交甲○○，為供本件預備行求賄賂犯罪所用，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案張嘉瀧競選宣傳單一張，業由丙○○取得，並在丙○○論罪科刑時沒收在案，自不得在本案再予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第二項、第三項、第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。