臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第565號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第565號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第300號中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第718號），提起上訴，被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）九十二年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十三年四月五日以九十三年度戒毒偵字第二二七號為不起訴處分確定，又因九十五年間毒品危害防制條例案件，經原審法院於九十五年十月十九日以九十五年度訴字第六八二號判處有期徒刑一年，於九十五年十一月十三日確定（不構成累犯）。詎甲○○仍不知警惕，竟於執行前開一年有期徒刑前，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年十一月間某日起至九十五年十二月十八日晚間二十二時許止，在其位於臺南縣歸仁鄉○○○街一八八巷五十一號住處內，以將毒品海洛因加水稀釋後，再以注射針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次；嗣於九十五年十二月十九日晚間二十一時四十分許，經警通知前往臺南市警察局採集尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始查知上情（另犯施用第二級毒品罪部分，業據甲○○上訴後，撤回上訴確定）。

二、案經台南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：本件被告於本院準備程序期日，就被訴之事實為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，則依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，本件証據之調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告對於上開施用第一級毒品海洛因等事實均坦承不諱，且被告於臺南市警察局所採集之尿液，經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應一節，有長榮大學出具之確認報告一件附卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。又被告九十二年間，因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十三年四月五日以九十三年度戒毒偵字第二二七號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例所規定之施用毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第二十條、第二十三條所明定，足見施用毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院著有九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨可資參照）。本件被告既自承其自九十五年十一月間起，迄九十五年十二月十八日止此段期間，一直都有施用海洛因，且約三、四個小時即須施用一次海洛因等情（見原審卷第十七頁、偵查卷第十頁），顯見被告於本件查獲前雖有多次施用第一級毒品之行為，但係習慣性、多次並反覆施用第一級毒品之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。

三、原審以被告施用第一級毒品部分罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定；並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及科刑處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯仍未記取教訓，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年；本院經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴，以原審量刑過重指摘原判決不當，然被告本件既有多次施用第一級毒品之行為，且又有因施用毒品經強制戒治及判處有期徒刑一年確定之前科紀錄，顯見被告並未因經強制戒治及判處一年有期徒刑而改過遷善，原審再量處與前案判決確定相同刑期之有期徒刑一年，顯未有量刑過重之違誤，被告上訴並無理由；再檢察官上訴，雖以被告另有於九十六年二月二十日，施用第一級毒品海洛因之行為，與已起訴部分應為集合犯之包括一罪，原審未予審酌論罪科刑，顯有不當等語，指摘原判決不當。然被告此部分犯行在刑法上應不可評價為集合犯（詳後述丙），檢察官此部分上訴亦無理由，均應予駁回。

丙、應予退併部分（即臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一四一四號併案部分）：

一、併案意旨略以：被告於九十六年二月二十日凌晨三時許，在台南市○○路○段二三三巷二六號英王賓館房間內，施用第一級毒品海洛因，因認與上開論罪科刑部分，有包括一罪之關係云云。

二、按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪，最高法院九十六年度台上字第二０八三號判決意旨可資參照。

三、查被告上開論罪科刑部分施用海洛因之時間，係自九十五年十一月間起至同年十二月十八日止，與本件經檢察官併案審理部分之犯罪時間，係於九十六年二月二十日，二者犯罪時間相距二月餘，且被告係經警查獲移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦期間，再犯有此部分之犯行，顯見被告主觀上並非出於毒品成癮性之一次決意，又被告上開論罪科刑部分與檢察官併案部分，二者施用毒品海洛因之時間既相隔二月餘，客觀上，亦難認被告係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，檢察官以此部分與上開論罪科刑部分，為集合犯之包括一罪關係，顯有誤會，應退回檢察官另為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。