臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第463號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第463號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第425號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第360號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年7月3日釋放，並以88年度營偵字第449號為不起訴處分確定；復於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，尚在強制戒治期間，即因毒品危害防制條例修法公布施行而使強制戒治於93年1月9日報結，致該次強制戒治程序未完成；上開施用毒品刑事追訴部分，則經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1232號判決應執行有期徒刑1年確定，於94年2月28日縮短刑期執行完畢。詎猶未戒除惡習，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件後，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月30日某時，在臺南縣永康市不詳賓館內，以捲菸及以將安非他命置於吸食器內點火燒烤後吸食其煙之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於96年12月30日晚上7時55分許，在臺南市警察局第二分局接受員警對其採尿送驗，結果呈鴉片類毒品嗎啡及安非他命類毒品甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經臺南市警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告甲○○於警偵訊時及原審審理時坦承不諱，另其經警查獲時所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性（由於海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿中之嗎啡反應）反應及甲基安非他命陽性反應等情，亦有正修科技大學超微量研究科技中心97年1月11日檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙在卷可稽，足証被告之自白顯無瑕疵，且與事實相符，其上開供述自足資為裁判之依據，是被告罪証已明確，其犯行洵堪認定。

二、按海洛因及甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品。又修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制。即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院著有95年度臺非字第87號判決意旨可按。經查被告前於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年7月3日釋放，並以88年度營偵字第449號為不起訴處分確定；復於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院以確定裁定令入戒治處所施以強制戒治，尚在強制戒治期間，即因毒品危害防制條例修法公布施行而使強制戒治於93年1月9日報結，致該次強制戒治程序未完成；上開施用毒品刑事追訴部分，則經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1232號判決應執行有期徒刑1年確定，於94年2月28日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及臺灣臺南地方法院檢察署88年度營偵字第449號不起訴處分書、92年度毒偵字第1563號起訴書各一紙在卷可稽，則被告本件施用毒品之犯行，雖係在上開觀察勒戒執行完畢後5年後所為，然被告在觀察勒戒執行完畢後5年內曾有二犯施用毒品犯罪之前科紀錄，縱被告本件施用毒品犯行之犯罪時間係在觀察勒戒執行完畢釋放後5年後，揆諸上開判決意旨，仍應依該法第23條第2項之規定予以追訴。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用時非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪即施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰。

四、再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪即施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

五、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治之治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年，所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，認事用法，經核並無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以其於另案之施用毒品罪（施用日期為96年10月18日），與本罪犯罪時間緊接，具連續關係，為裁判上一罪，應予合併審判，且伊已悔悟，並坦承犯行，請求從輕量刑云云，惟查，於95年7月1日修正施行之刑法已廢除連續犯之規定，從而被告以本次於96年12月30日施用犯行與另案於96年10月18日施用犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，請求合併審判，並無理由，另稱犯後坦承犯行，已有悔悟，請求從輕量刑，亦為無理由，均應予駁回。

六、被告經合法傳喚（見本院卷第51頁所附送達証書），無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。