臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第446號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 97年度抗字第446號

抗告人

甲○○

即受刑人

　　　　　　　　　　（現於台灣嘉義戒治所執行中）

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國97年11月18日裁定（97年度聲字第1005號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○因犯如附表所示各罪，均經判決科刑確定在案（詳如附表所載）。茲聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無異，定應執行有期徒刑二年五月等情。

二、本件抗告意旨略以：本件定執行刑中，抗告人之97年度訴字第164號判決，前已定執行刑為有期徒刑九月，而非有期徒刑十月，原審裁定仍以有期徒刑十月定其執行刑，顯然有誤，爰請撤銷原裁定，重新定其應執行刑等情。

三、按數罪併罰，應依分別宣告之罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判之宣告之刑，定其執行刑（最高法院五十九年台抗字第三六七號判例參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院九十四年台非字第二三三號判決意旨）。

四、經查，本件抗告人即受刑人甲○○因侵占、竊盜等六罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案。又本件附表編號1、2之犯罪（宣告有期徒刑計十一月），前以原審法院九十六年易字第三六四號判決，定執行刑為有期徒刑九月，附表編號1至3號（宣告刑計有期徒刑一年七月），曾以原審法院九十七年聲字第二一一號裁定，定執行刑為有期徒刑一年四月，附表編號1至4號（宣告有期徒刑計一年十一月），亦以原審法院九十七年聲字第三五四號裁定，定執行刑為有期徒刑一年七月，附表編號5、6之犯罪（宣告有期徒刑計十月），以原審法院九十七年訴字第一六四號判決，定執行刑為有期徒刑九月等情，有被告前案紀錄表及各該判決書、裁定書在卷可稽。依上開說明，本件自應就各罪之宣告刑，而非其前執行刑定其執行刑。是抗告人指稱其97年度訴字第164號判決（即附表編號5、6號），原定執行刑為有期徒刑九月，並非有期徒刑十月，應以有期徒刑九月定執行刑等情，雖無理由，然本件附表所示六罪，其中編號1至4號（宣告有期徒刑計一年十一月），前已定執行刑為有期徒刑一年七月，而附表編號5、6之犯罪（宣告有期徒刑計十月），亦曾定執行刑為有期徒刑九月，即本件附表所示六罪，前曾定執行刑共計二年四月在案，則原裁定定執行刑為有期徒刑二年五月，依上開說明，雖合於刑法第五十條規定之法律外部性界線，但顯然有違前定執行刑之裁量內部性界線，而不利於受刑人。本件抗告意旨雖無理由，然原裁定已有上開瑕疵，自應由本院撤銷原裁定，並自為裁定。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。