臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第139號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　98年度抗字第139號

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年3月12日裁定（98年度聲字第426號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠自由裁量之內部界限，應於法律一定之外部界限內，亦即不得逾越法律所規定範圍之外部性界限，始有適用。遍觀近來判例、判決適用內部界限之自由裁量，迄今仍限定於同一階段之定應執行刑之刑度而言，尚無於第一、第二階段之定應執行刑共同適用之實務見解，是原審將自由裁量之內部界限，擴張適用至第二階段之定應執行部分，是否妥適，仍有待商榷。

㈡再查，廢除連續犯改為一罪一罰，實乃新修正刑法所欲彰顯之嚴格刑事政策之一，為落實此一刑事政策，並符合現行法之規定，原審所指定刑結果是否明顯不利於被告，亦非無斟酌之餘地。況且，與甲○○共犯本件違反毒品危害防制條例之同案被告陳明昌，同經本署檢察官為2個階段聲請定應執行後，亦經貴院以98年度聲字第428號為定刑之裁定。同一案件之共同被告卻將獲截然不同之定刑處遇，亦有失公允，是原審適用法律應有違法失當之處等語。

㈢爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告。

二、原裁定則以：

㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例可資參照）。

㈡查受刑人所犯附表編號1至4等罪，前經本院以97年度聲字第68號裁定，定執行刑為有期徒刑1年7月；編號5、6部分（原裁定附表編號5之犯罪時間應更正為96年10月7日下午13時許，編號6之犯罪時間應更正為96年10月7日上午某時），經本院以96年度訴字第1668號判決，定應執行刑為有期徒刑10月；編號7、8部分，經本院以97年度易字第99號判決，定應執行刑為有期徒刑1年2月；編號11至27部分，經本院以96年度訴字第1874、97年度訴字第830、856、1115號判決，定應執行刑為有期徒刑16年6月，倘未經本案定執行刑，各罪接續執行之結果，受刑人須執行之刑期共計為有期徒刑20年10月（即有期徒刑1年7月<編號1至4>＋有期徒刑10月<編號5、6>＋有期徒刑1年2月<編號7、8>＋有期徒刑6月<編號9>＋有期徒刑3月<編號10>＋有期徒刑16年6月<編號11至27>）。

㈢然如就附表編號第1、2、3、4、7、9至24號之罪，及附表編號第5、6、8、25、26、27號之罪，分別定執行刑，因前後二部分，各刑之宣告刑最長刑期均為有期徒刑15年2月，依刑法第51條第5款規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，則附表編號第1、2、3、4、7、9至24號之罪，及附表編號第5、6、8、25、26、27號之罪，所定執行刑均至少應為有期徒刑15年2月，二罪接續執行，刑期總計至少為有期徒刑30年4月，明顯不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依上說明，是認聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

三、本院經核原審認事用法並無不當，檢察官抗告，雖以「原審自由裁量之內部界限，擴張適用至第二階段之定應執行部分，是否妥適，仍有待商榷；為落實廢除連續犯改為一罪一罰刑事政策，並符合現行法之規定，原審所指定刑結果是否明顯不利於被告，亦非無斟酌之餘地；同一案件之共同被告卻獲截然不同之定刑處遇」等語，指摘原裁定不當。然查：

㈠按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院八十年度台非字第四七三號判例、九十六年度台非字第三０一號裁判要旨參照）。又參照最高法院九十六年度台非字第三０一號裁判要旨，顯見自由裁量之內部性界性原則與外部性界限原則之位階係屬同等，法院為自由裁量時應一併視之，而非內部性界限應於外部性界限內始有適用之餘地，抗告人認內部性界限原則應於同一階段之定執行刑之刑度時，始有適用，顯有誤會。

㈡又按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院釋字第六六二號解釋理由參照）。查本案倘未經定執行刑，各罪接續執行之結果，受刑人須執行之刑期共計為有期徒刑20年10月，如就附表編號第1、2、3、4、7、9至24號之罪，及附表編號第5、6、8、25、26、27號之罪，分別定執行刑，則依刑法第51條第5款規定，所定執行刑均至少應為有期徒刑15年2月，二罪接續執行，刑期總計至少為有期徒刑30年4月，二相對照，受刑人將因本件定執行刑而受有9年6月刑期之不利益至明，此項定執行刑無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意。

㈢另查，與本件受刑人共犯違反毒品危害防制條例之受刑人陳明昌之定刑處遇，與本件是否應定執行刑，並無關聯，本院自不受原審98年度聲字第428號定刑裁定之拘束，抗告人以此指摘原裁定不當，尚無足取。

四、綜上所述，原裁定以本件定執行刑應受自由裁量之內部性界限原則拘束，且受刑人因定執行刑，將受有更不利之執行刑，顯與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違，因而駁回抗告人之聲請，核無不當，抗告人以上開情詞指摘原裁定不當，即無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。