臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第388號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第388號

抗告人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丁○○

被告

乙○○

被告

丙○○

上列抗告人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國98年11月16日裁定（98年度訴字第581號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠就起訴書附表一編號二、⒈部分，證人侯諾諱已證述有向被告甲○○買過第一級毒品海洛因，被告甲○○亦坦承曾賣過第一級毒品海洛因給證人侯諾諱，客觀上被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因予證人侯諾諱乙節，應無疑問，是被告甲○○就上該販毒犯行，應已過起訴門檻。

㈡就起訴書附表四編號六部分，證人黃義貿已證述在96年4月間有向被告丁○○買過第一級毒品海洛因，被告丁○○亦坦承在96年4月間有賣過第一級毒品海洛因給證人黃義貿，客觀上被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因與證人黃義貿乙節，應無疑問，是被告丁○○就上該販毒犯行，應已過起訴門檻。

㈢就起訴書附表五編號一部分，證人丁○○已證述有向被告丙○○買過第一級毒品海洛因，量很大，1次買2至3萬元，復有通訊監察譯文可證明被告楊錫卿有多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，是就被告丙○○上該販毒犯行，應已過起訴門檻。

㈣就起訴書附表五編號二部分，證人程瀚生已證述有向被告丙○○買過第二級毒品甲基安非他命，每次1千元，時間至96年12月開始，都是直接過去被告丙○○家中交易等語，復有通訊監察譯文可證明被告丙○○有多次用行動電話與證人程瀚生之行動電話聯絡，且被告丙○○有多次透過行動電話販賣毒品等情，是就被告丙○○上該販毒犯行，應已過起訴門檻。

㈤原審又認檢察官上開起訴部分，未能指明「販賣毒品之時間、地點、次數為何？所牟取之不法利益為何？」，然犯罪事實之成立，並不以犯罪時間、地點必須百分之百特定為要件，縱使行為人自白犯罪，亦有可能因時間久遠、記憶模糊或犯罪次數過大而無法鉅細靡遺供出，本案檢察官已具體指明被告等人販賣毒品大概的時間區段或地點、交易次數、交易價格，惟原審卻仍要求檢察官補正被告等每次販賣毒品之詳細時間、地點、次數、價格等，此種連行為人自己也無法詳細記憶之交易紀錄，卻要檢方舉證，實強人所難。綜上，請撤銷原裁定，另為適法裁判云云。

二、原裁定意旨略以：

(一)起訴書附表一編號二、⒈部分：

㈠本件起訴書記載被告甲○○販賣第一級毒品予侯諾諱（起訴書誤載為侯諾偉）之犯罪事實，僅約略記載：侯諾諱於「96年10月間，至少買過7至8次」，販賣毒品地點「不詳」，販賣毒品之價格「不詳」，因認被告甲○○涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，提起公訴，並以下列證據為憑：⒈證人侯諾諱於97年5月13日之警詢筆錄。⒉被告甲○○之通訊監察譯文2份。⒊被告甲○○於97年4月24日之警詢筆錄。

㈡惟，證據欄雖載有通訊監察譯文，起訴書犯罪事實欄及附表並未提及該通訊監察譯文與起訴被告甲○○在96年10月間販賣第一級毒品犯行有何直接之關聯性（按：侯諾諱所持用之0000000000號行動電話，與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，於96年10月間並無任何通訊監察譯文）。另證人侯諾諱於警詢中僅證稱：「（你向甲○○買過幾次第一級毒品海洛因？）至少買過7-8次，印象中曾於96年11月21日15時許，在土庫商工附近向甲○○買過新臺幣（下同）2000元的第一級毒品海洛因。」等語。被告甲○○於警詢中亦僅供稱：「乙○○、丁○○的部分，我記得的有曾幫忙賣給侯諾諱…等人。販賣的時間、地點我忘記了。」等語。則檢察官實質上僅以證人侯諾諱之陳述為唯一之證據即行起訴，且起訴書記載被告甲○○販賣第一級毒品予侯諾諱之時間、地點、次數為何？被告甲○○販賣第一級毒品之價格即所牟取之不法利益為何？凡此種種與起訴暨審理範圍直接相關之事項均未臻明確，而此種不明確又與被告甲○○被起訴之罪數直接相關，惟公訴人既未於起訴書之犯罪事實欄對上開事項為明確之記載，則此部分起訴暨審理範圍即屬不明而難以特定。

(二)起訴書附表四編號六部分：

㈠本件起訴書記載被告丁○○與乙○○共同販賣第一級毒品予黃義貿之犯罪事實，僅約略記載：黃義貿於「96年4月間，買過3、4次」，販賣毒品地點「丁○○住處」，販賣毒品之價格「每次買海洛因5百元或1千元」。因認被告丁○○與乙○○均涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，提起公訴，並以下列證據為憑：⒈證人黃義貿於97年7月19日之警詢筆錄。⒉證人黃義貿於97年10月26日之偵訊具結筆錄。⒊被告丁○○與證人黃義貿之通訊監察譯文。⒋被告丁○○於97年8月1日之警詢筆錄。⒌被告丁○○於98年4月7日之偵訊筆錄。

㈡惟，證據欄雖載有通訊監察譯文，起訴書犯罪事實欄及附表並未提及該通訊監察譯文與起訴被告丁○○、乙○○在96年4月間販賣第一級毒品犯行有何關聯性（按：被告丁○○所持用之0000000000號行動電話，與黃義貿所持用之0000000000號行動電話，僅於96年4月18日20時8分58秒，有一通簡訊，被告丁○○亦供稱係向黃義貿催討借款，並非黃義貿向伊購買毒品之欠款等語）。另證人黃義貿於警詢時僅證稱：伊自認識被告丁○○後，前後與被告丁○○交易過約有5次，每次購買1千元至2千元不等之第一級毒品海洛因，均在丁○○家中見面時直接交易。上開簡訊係被告丁○○向伊催討毒品欠款等語。證人黃義貿於偵訊時亦僅證稱：伊向被告丁○○買過5次第一級毒品，時間都在96年4月份，都在被告丁○○家中交易，每次都是買2千元等語。被告丁○○於警詢中僅供稱：伊與黃義貿詳細交易第一級毒品海洛因之時間已忘記，約是96年4間，黃義貿共向伊購買3至4次，均在伊家中交易，每次買500元或1000元之第一級毒品海洛因等語。被告丁○○於偵訊中亦僅供稱：伊於警詢中供稱販賣海洛因予黃義貿之供述實在等語。則起訴書記載被告丁○○、乙○○販賣第一級毒品予黃義貿之時間、次數為何？被告丁○○、乙○○販賣第一級毒品之價格即所牟取之不法利益為何？凡此種種與起訴暨審理範圍直接相關之事項均未臻明確，而此種不明確又與被告丁○○、乙○○被起訴之罪數直接相關，惟公訴人既未於起訴書之犯罪事實欄對上開事項為明確之記載，則此部分起訴暨審理範圍即屬不明而難以特定。

(三)起訴書附表五編號一部分：

㈠本件起訴書記載被告丙○○販賣第一級毒品予丁○○之犯罪事實，僅約略記載：丁○○「買過2、3次」，販賣毒品地點「不詳」，販賣毒品之價格「每次買海洛因2至3萬元」。因認被告丙○○涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，提起公訴，並以下列證據為憑：⒈同案被告丁○○於97年5 月1日之警詢筆錄。⒉同案被告丁○○於98年4月7日之偵訊具結筆錄。

⒊被告丙○○之通訊監察譯文1份。

㈡惟，證據欄雖載有通訊監察譯文，起訴書犯罪事實欄及附表並未提及該通訊監察譯文與起訴被告丙○○販賣第一級毒品予丁○○之犯行有何直接之關聯性（按：上開通訊監察譯文並非被告丙○○與丁○○間之通訊譯文）。另證人丁○○於警詢中證稱：「（你向丙○○購買過幾次第一級毒品海洛因？）量很多，他都是先將毒品交給我及我先生乙○○，要我們幫忙販賣，賣得的錢我們從中抽取3成的利潤後，再將其他賣得的錢交給丙○○。」等語。證人丁○○於偵訊中證稱：「（你跟丙○○買過幾次海洛因？）2、3次，1次買2至3萬元，時間不記得，…。」等語。則檢察官實質上僅以證人即同案被告丁○○之陳述為唯一之證據即行起訴，且起訴書記載被告丙○○販賣第一級毒品予丁○○之時間、地點、次數為何？被告丙○○販賣第一級毒品之價格即所牟取之不法利益為何？凡此種種與起訴暨審理範圍直接相關之事項均未臻明確，而此種不明確又與被告丙○○被起訴之罪數直接相關，惟公訴人既未於起訴書之犯罪事實欄對上開事項為明確之記載，則此部分起訴暨審理範圍即屬不明而難以特定。

(四)起訴書附表五編號二部分：

㈠本件起訴書記載被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予程瀚生之犯罪事實，僅約略記載：程瀚生自「96年12月開始，買過2、3次」，販賣毒品地點「丙○○住處」、販賣毒品之價格「每次買甲基安非他命1千元」。因認被告丙○○涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，提起公訴，並以下列證據為憑：⒈證人程瀚生於97年10月21日之偵訊具結筆錄。

⒉被告丙○○之通訊監察譯文1份。

㈡惟，證據欄雖載有通訊監察譯文，起訴書犯罪事實欄及附表並未提及該通訊監察譯文與起訴被告丙○○販賣第二級毒品予程瀚生之犯行有何直接之關聯性（按：程瀚生所持用之0000000000號行動電話，與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話，雖於96年12月間有多次通聯，然證人程瀚生證稱：伊向被告丙○○購買毒品前，不會以電話連繫等語），故通聯紀錄無法作為程瀚生證詞之補強證據。另證人程瀚生於偵訊中僅證稱：伊總共向被告丙○○買過2、3次第二級毒品甲基安非他命，1次都是買1千元，時間自96年12 月開始，都是直接過去被告丙○○家中交易等語。則檢察官實質上僅以證人程瀚生之陳述為唯一之證據即行起訴，且起訴書記載被告丙○○販賣第二級毒品予程瀚生之時間、次數為何？被告丙○○販賣第二級毒品之價格即所牟取之不法利益為何？凡此種種與起訴暨審理範圍直接相關之事項均未臻明確，而此種不明確又與被告丙○○被起訴之罪數直接相關，惟公訴人既未於起訴書之犯罪事實欄對上開事項為明確之記載，則此部分起訴暨審理範圍即屬不明而難以特定。

(五)綜上，檢察官指出之證明方法顯不足認定被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○，有成立販賣第一級毒品罪或販賣第二級毒品罪之可能。本院於第1次審判期日前，裁定通知檢察官應於20日內補正上開犯罪事證，該裁定業於98年10月19日送達於檢察官，有送達證書在卷可憑，檢察官逾期仍未補正，本院認應駁回被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○被訴上開犯罪之公訴。至起訴書指被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○其餘另涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪部分，本院另行審結，併此敘明。

三、按刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。同法條第2項規定「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」，該條項之立法理由謂「為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源之使用。」等語，是以，檢察官起訴時所指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，且尚有其他證據可資調查時，應由法院依上開規定裁定命檢察官補正，以實踐檢察官起訴時所應負實質舉證之義務，固不待言；若檢察官起訴時所指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，且已無其他積極證據可資調查，此一情形原不得起訴，倘若起訴，即屬前開公訴權濫用之情形，為使人民能免於原本無須接受之應訴不利益，並維護公平法院之角色，法院更應於檢察官無法舉證之時以裁定駁回公訴，方合於前開立法意旨。又刑事訴訟法第251 條第1項規定「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，而所謂「足認有犯罪嫌疑」，雖非要達到有罪判決所要求之「毫無合理懷疑」之確信程度，但亦非所謂的「有點合理可疑」而已，而是指依偵查所得之事證足以判斷被告被起訴犯行「可能獲致有罪判決」而言。

四、本件檢察官提起抗告，主張就起訴書附表一編號二、⒈部分、附表編號四編號六部分、附表五編號一部分、附表五編號二部分之犯罪事實，起訴送審卷內所有之證據應已過起訴門檻，又原審要求檢察官補正被告等每次販賣毒品之詳細時間、地點、次數、價格等，實強人所難云云。惟查：

(一)按「檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：...㈡僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴...，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法。...」法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95點第1項定有明文。經查，前述經原審法院公訴駁回之各該部分犯罪事實，雖經檢察官於起訴書證據欄載明提起公訴所憑之各該證據，惟原審就起訴書附表一編號二、⒈部分、附表編號四編號六部分、附表五編號一部分、附表五編號二部分之犯罪事實業於判決理由欄敘明，起訴書證據欄雖各載有通訊監察譯文，然起訴書犯罪事實欄及附表均未提及各該通訊監察譯文與前述各該犯罪事實有何直接之關聯性，原審所論各該譯文與各該犯罪事實無何實際關聯性之理由，本院審核並無不當，是就起訴書附表五編號一部分、附表五編號二部分之犯罪事實，檢察官實質上僅以證人之陳述為唯一之證據即行起訴，揆諸前揭法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95點第1項規定，即有違檢察官對被告犯罪事實應負之舉證責任。

(二)復按民國95年7月1日修正施行之刑法，已將修正前刑法第56條關於連續犯之規定刪除。是被告如於修法後多次販賣第一級毒品海洛因（或第二級毒品甲基安非他命），自應成立數罪而分論併罰；若於修法前多次販賣第一級毒品（或第二級毒品甲基安非他命），則應視多次行為是否有舊法連續犯之適用。因此，不論依修正前、後之刑法規定，犯罪事實欄應具體指出被告販賣毒品之次數，縱使檢察官認被告所為之犯行應成立裁判上一罪，亦無妨於檢察官就各該犯罪事實所負有之舉證責任。經查，本件起訴書附表一編號二、⒈部分、附表編號四編號六部分、附表五編號一部分、附表五編號二部分之犯罪事實，起訴書犯罪事實欄就各該犯罪事實之時間、地點、次數、所牟取之不法利益為何？凡此種種與起訴暨審理範圍直接相關之事項均未臻明確，檢察官抗告理由雖稱就此細節要求檢方舉證，實強人所難，然此種不明確與各該被告被起訴之罪數直接相關，檢察官既未於起訴書之犯罪事實欄對上開事項為明確之記載，則此部分起訴暨審理範圍即屬不明而難以特定，檢察官尚不得藉詞迴避其依刑事訴訟法第161條第1項就犯罪事實所負之舉證責任。是原審以檢察官指出之證明方法尚不足認定被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○，有成立販賣第一級毒品罪或販賣第二級毒品罪之可能，而於第一次審判期日前，裁定通知檢察官應於20日補正上開犯罪事證，與刑事訴訟法第161條第2項規定並無不符，該裁定業於98年10月19日送達於檢察官，有送達證書在卷可憑，檢察官逾期仍未補正，從而原審依刑事訴訟法第161條第2項裁定駁回被告甲○○、丁○○、乙○○及丙○○被訴附表一編號二、⒈部分、附表編號四編號六部分、附表五編號一部分、附表五編號二部分犯罪之公訴，經核於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。