臺灣高等法院 臺南分院102年度重上字第10號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　102年度重上字第10號

上訴人

翔富旅行社股份有限公司

法定代理人

何育才

訴訟代理人

蕭道隆律師

訴訟代理人

唐淑民律師

訴訟代理人

何永福律師

訴訟代理人

劉喜律師

訴訟代理人

追加原告 嘉義乖乖龍農場股份有限公司

法定代理人

許嘉祐

訴訟代理人

劉喜律師

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國

被上訴人

軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）

法定代理人

陳皇綿

訴訟代理人

鄧國璽律師

上列上訴人翔富旅行社股份有限公司因與被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場等間確認契約存在等事件，上訴人及追加原告嘉義乖乖龍農場股份有限公司為訴之追加，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。茲查：

二、本件上訴人於原審起訴主張先位訴之聲明：「確認兩造間簽訂『行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約』之合作關係存在。被上訴人應協助第三人嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）申辦旅館業登記證，並同意由乖乖龍公司負責興建及營運本計劃。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。訴訟費用由被上訴人負擔」，備位訴之聲明：「被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）1680萬5553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人應先給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。訴訟費用由被上訴人負擔。」，有起訴狀可按（原審卷㈠第1頁），嗣於原審審理期間100年2月2日補充起訴理由狀表示「撤回先位之訴之請求」，並經被上訴人於該次言詞辯論期日當庭表示同意上訴人撤回先位之聲明，亦有言詞辯論筆錄、補充起訴理由狀可稽（原審卷㈡第2頁、第4頁）。是上訴人所主張之先位請求，業經撤回而不在原審審理範圍內，堪屬明確。

三、嗣上訴人於本院審理期間之102年5月1日以補充上訴理由狀，並與訴外人乖乖龍公司於103年3月20日以綜合辯論意旨狀追加乖乖龍公司為原告，並追加先位聲明為：「確認上訴人翔富旅行社股份有限公司與被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場間所簽訂『行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約』之法律關係存在。被上訴人應依上開契約所示之條件，與上訴人乖乖龍公司訂立契約」（本院卷㈠第266至267頁），經核其追加第三人乖乖龍公司為上訴人，及追加請求確認兩造系爭契約存在之事實，與其備位聲明請求被上訴人返還履約保證金及損害賠償，兩者之基礎事實並不相同，且上訴人於原審就該部分起訴後復行撤回，兩造於原審就爭點之攻擊防禦重心均以上訴人備位請求之事實為據，就本件追加部分，並未審理。上訴人於本院復就先位部分提起追加之訴，顯然有礙於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，且無民事訴訟法第255條第1項第6款所定「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」之情形，被上訴人亦表明不同意。況兩造於原審行爭點整理程序時，業就「兩造契約已於100年9月1日終止」列為不爭執事項㈤，有原審101年11月2日準備程序筆錄可稽（原審卷㈢第72頁背面），上訴人既自承兩造契約業已終止，上訴人復追加請求確認兩造系爭契約存在暨被上訴人應依上開契約所示之條件，與上訴人乖乖龍公司訂立契約云云，難認有據。

四、綜上，上訴人翔富旅行社股份有限公司及訴外人嘉義乖乖龍公司追加乖乖龍公司為原告之訴部分，為被上訴人所不同意，而其請求之基礎事實與原審判決標的係解除契約之損害並非同一，且有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，復無民事訴訟法第255條第1項第6款所定「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」之情形，此項追加，於法不合，應予駁回。

據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。