臺灣高等法院臺南分院 - 八十九年度上字第四三號（確認股東會決議無效）

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上字第四三號　　Ｋ上　訴　人　萬有紙廠股份有限公司法定代理人　甲　○　○ 即重整人　乙　○　○ 華南商業銀行嘉南分行代表人　王金造訴訟代理人　林　永　頌　律師丙　○　○ 上　訴　人　丁　○　○ 訴訟代理人　李　宗　德　律師王　慧　綾　律師游　晴　惠　律師周　志　雯　律師陳　佩　貞　律師右當事人間請求確認股東臨時會決議無效事件，兩造對於中華民國八十八年十一月二十五日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四十二號）均提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於撤銷上訴人萬有紙廠股份有限公司於八十七年十二月二十一日召集股東臨時會之討論事項第五案、臨時動議第一案至第九案之決議及於八十八年一月十九日召集股東臨時會之討論事項第四案至第十二案之決議部分暨其訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴駁回。上訴人萬有紙廠股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人丁○○之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人萬有紙廠股份有限公司負擔十分之一，其餘由上訴人丁 ○○負擔。事實甲、上訴人即被上訴人萬有紙廠股份有限公司方面：壹、聲明：一、上訴聲明：求為判決（）原審判決不利於上訴人之部分廢棄。（）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。（）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、答辯聲明：求為判決（）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除以下所述外，其餘與原判決記載相同者，並予引用。 本件少數股東請求召集股東臨時會之請求書之送達合法，原審判決就此之認定，並無違誤，原告丁○○之上訴顯無理由：㈠本件少數股東請求召集股東臨時會之請求書，向萬有紙廠股份有限公司（以下簡稱萬有公司）「董事會」所在地寄送，並未違法： ⒈公司法第一百七十三條第一項係規定對「董事會」為請求，而非對「董事長」「個人」為請求，是依民事訴訟法第一三六條第一項關於送達之規定，本件少數股東向被告公司「董事會」所在地寄送召開股東臨時會之請求，並無違誤。 ⒉原告所舉經濟部六十三年十一月十八日商二九五二五號函（參原審八十八年二月九日所呈附件一）並未指公司法第一百七十三條第一項之請求應向董事長「個人」之「住居所」為之，反而在表明董事長此項收受送達僅係以董事會主席之身份為之，應受送達者仍為「董事會」。 ⒊本件縱認公司法第一百七十三條第一項之請求應向「董事長」為之，則本件請求書之寄送於萬有公司所在地亦無違誤，蓋以本件原告丁○○既係為被告萬有公司之法定代理人，則對其依「董事長」身份應受送達之文件，依民事訴訟法第一百三十六條第二項之規定，自亦得送達於萬有公司之事務所或營業所。本件少數股東既已向原告丁○○之本人（即被告公司董事會）之營業所或事務所為送達，則本件請求自已生提出之效力。㈡本件請求召集股東臨時會之請求書寄達於廠區時，係由原告丁○○之人員盤踞控制整個公司及廠區，本件請求書之寄送並無原告丁○○所指悖於誠信可言： ⒈本件請求召集股東臨時會之請求書寄達於公司及廠區之時間為八十七年九月廿日（參原審八十八年六月十日所呈被證十四號），而自八十七年八月廿六日起至八十七年九月廿五日止，原告丁○○即僱有保全人員負責廠區之所有警衛事宜，此不僅有原告丁○○自己於另案（即台灣台中地方法院八十年自字第三五四號丁○○及古台昭背信一案）所提其與國興保全所訂臨時警衛服務契約書、授權書及付款支票（參原審八十八年六月十日所呈被證十三號）可證，更有原告丁○○所下指示，謂：「：：：自即日起由中興保全公司負責本公司『所有廠區』之警衛事宜，本公司警衛室應全力配合中興保全公司之指揮調度。：：：另出入人員車輛管制，亦應由中興保全公司加強辦理，除本公司員工及前來洽公人士有證件為憑者，其餘閒雜人等，一律不得進入本公司廠區。務請同仁全力配合」等語（參原審八十八年八月十日所呈被證十五號）可證。 ⒉本件請求書寄達時，整個公司、廠區及警衛室既在原告丁○○得支配、管領及控制之範圍，而置於原告丁○○隨時可了解其內容之客觀狀態，如原告丁○○ 竟因其個人之因素而不知或未收受，依最高法院五八台上字第七一五號判例（參原審八十八年八月十日所呈附件十四）所示之旨，該意思表示（即請求書）即已送達而生效，何來原告丁○○所指悖於誠信之情？是原告丁○○以此指稱本件請求書之送達不合法云云，實不足採。㈢自本件公司法第一百七十三條規定之地方主管機關，即台灣省政府建設廳，就本件少數股東請求召集股東臨時會所涉之相關函件，均以被告公司董事會、被告公司所在地為送達之地以觀，益證公司法第一百七十三條少數股東請求召集股東臨時會之請求書，依法亦應以被告公司所在地（即被告公司董事會所在地）為應送達之址： ⒈按本件少數股東甲○○等人於依公司法第一百七十三條第一項請求被告公司董事會召集股東臨時會（參原審所呈被證一號），而未獲召集後，依同法第二項報請本件地方主管機關，即台灣省政府建設廳，許可後，台灣省政府建設廳曾以八七建三庚字第二四八九二六號函，函請被告公司檢據申復（參原審八十八年十一月十日所呈被證十九號），嗣因被告公司董事會並未申復，台灣省政府建設廳乃以八七建三庚字第二六一三三九號函，核准少數股東甲○○等人召集本件系爭股東臨時會，並副知被告公司（參原審所呈被證二號），嗣原告丁○ ○以被告公司之名義，於八十七年十二月二十三日以理萬字第００一六號函，函請台灣省政府建設廳促請少數股東將召集股東臨時會之書面請求寄送原告之送達代收人後（參原審所呈被證二十號），台灣省政府建設廳除以八八建三庚字第一０七七００號函，函覆原告送達代收人外，更函知被告公司董事會，此觀台灣省政府建設廳該函即明（參原審所呈被證二十一號）。 ⒉自前揭公司法第一百七十三條第二項規定之地方主管機關，即台灣省政府建設廳，就本件少數股東請求召集股東臨時會所涉之相關函件，咸以被告萬有公司所在地、被告萬有公司董事會為應送達地址及應送達人之事實可見，公司法第一百七十三條第一項所規定之少數股東請求召集股東臨時會之請求書，依法應係向被告萬有公司所在地、被告萬有公司董事會為送達，而非如原告丁○○所指應向董事長「個人」之住居所為送達，否則身為該法條所規定之地方主管機關之台灣省政府建設廳，就本事件即無一再向被告萬有公司所在地及被告萬有公司董事會為送達之理。 公司法第一百七十三條第一項規定之請求召集股東臨時會請求書所記之提議事項，並不須與實際開會之議案完全相符始可，原審判決卻為相反認定，而撤銷本件系爭第二次股東臨時會第一案、第三案至第十二案之決議，原審判決顯有違誤：㈠公司法第一百七十三條第一項規定之請求召集股東臨時會請求書所記之提議事項，並不須與實際開會之議案完全相符始可，理由如下： ⒈公司法並未明文規定該請求書所記提議事項與實際開會之議案完全相符始可，自不得任意擴張解釋： ⑴無論自公司法第一百七十三條法文之規定，或自被原告丁○○所舉行政法院判決及經濟部函釋所見，均僅規定少數股東得以「書面記明提議事項及理由，請求董事會召集」，而未規定該書面所記之提議事項須與實際開會之議案完全相符始可。遍觀學者論著亦無一就此為如原告丁○○所指須完全相符合之擴張解釋（參附件一），且經濟部就本條項所謂「以書面記明提議事項及理由」為解釋時，亦僅表明：「『宜』詳載具體事項及理由，俾杜紛爭」等語（參附件二），而未予何強制之限制或擴張解釋。 ⑵自公司法第一百七十三條之立法理由，無足推論出原告丁○○所謂提議事項與實際議案須完全相符之結論： ①公司法第一百七十三條之立法理由，僅足認少數股東應提出書面記明提議事項及理由予董事會，請求召集而已，並無足推論出原告丁○○所主張之該書面所記提議事項須與實際議案完全相符始可之結論。 ②如依原告丁○○所指，公司法第一百七十三條第一項及其立法理由，果有提議事項須與實際開會之議案完全相符始可之意者，則立法者依理應會限制該股東會股東之臨時動議提案權，以達其「立法目的」，否則少數股東只須將實際開會之議案列與請求書之提議事項完全相符，而將其他欲增列之議案悉於臨時動議中提出，即可輕易避免違反原告所指須二者完全相符之要求，則原告所指之「立法目的」豈非不達？今遍尋公司法之規定，立法者於此既未限制少數股東之臨時動議提案權，則顯見公司法第一百七十三條及其立法理由，並無原告丁○○所指提議事項須與實際開會之議案完全相符始可之意。 ⒉自公司法第一百七十二條第四項之規定可知，公司法如欲就股東會（包括股東常會及臨時會）召集事由或提案加以限制時，必會明訂，而公司法第一百七十三條第一項就提議事項既未訂明須與實際開會相符，自不得妄加限制： ⑴經濟部就公司法第一百七十二條之解釋，均以「股東會議程序進行中，股東依法為臨時動議之提案，乃屬股東之固有權，公司章程及股東會議事規則均不得加以限制」（參附件四）；「而解任董事監察人既不在前開法條所明訂不得以臨時動議提出之事項中，自得以臨時動議提出」（參附件五）。是此足知，股東之提案權，因屬其意見之表達，是於法無明文情況下，自不得任意解釋予以限制。 ⑵本件，如依原告所指公司法第一百七十三條第一項規定之提議事項，須與實際開會之議案完全相符始可，則豈非謂股東於當次臨時會均不得提出臨時動議，否則提議事項將因臨時動議議案之提出，而與實際開會之議案不符？如此，將無異限制股東之臨時動議提案權，自於前開公司法第一百七十二條第四項規定之意旨及經濟部之解釋不符（參附件四、五）。 ⑶就此，雖原告另指稱臨時動議，乃任何會議皆有之部份，不在其所謂提議事項與實際開會議案須完全相符之列云云，惟自前揭公司法第一百七十二條第四項之規定已可知，依公司法之規定，並非會議中之任何事項皆得以臨時動議方式提出。 ⑷原告丁○○另又援引最高法院五十五年台上字第二○三號判決主張股東不得以臨時動議提案權將原提議事項擴張或增列，故公司法第一百七十三條提議事項與實際開會議案必屬相同云云，惟查： ①最高法院五十五年台上字第二○三號判決乃係就公司法於民國三十五年四月十二日施行之舊法第一百八十條而為之解釋，此不僅觀該判決作成之日期為五十五年一月二十九日，尚在五十五年舊公司法施行前（參附件二十一）即足明之，觀諸該判決之內容亦係就舊公司法第一百八十條加以解釋（參附件二十一），亦足明之。 ②三十五年四月十二日施行之舊公司法第一百八十條（參附件二十二），即類似目前公司法第一百七十二條之規定，惟其並未有如目前公司法第一百七十二條第四項之規定，是最高法院前開判決始會為前開解釋（參附件二十一）。惟今公司法既已修正而明文規定賦予股東此等臨時提案權，並保障其此等權利之行使，則前開最高法院就舊法所為之解釋，自已不能再予適用，則原告丁○○據該判決所為之辯詞自亦無足採至明。 ⒊自符合經濟原則之觀點言，更無限制公司法第一百七十三條第一項提議事項須與實際會議案完全相符之必要，蓋以：按少數股東所列提議事項既有召集股東臨時會之必要，而董事會不予召集，依法報經地方主管機關許可而得自行召集者，則於實際開會之議案中縱加列有其他議案，自經濟之觀點言，該加列之議案何以不許其一併於該次股東臨時會中討論解決？縱認該加列之議案，未經董事會斟酌是否有開會之必要者，則因該加列之議案縱列於提議事項中，亦只有二種結果，一為董事會認該加列之議案有召集股東臨時會之必要而為召集，一為其認該加列之議案仍無召集股東臨時會之必要而不為召集，如其認有必要，而為召集，則與少數股東已依法召集而加列該議案併行討論解決，其結果自為相同，如其認係無必要，而仍不召開，則少數股東依法仍得報經地方主管機關許可後召集股東臨時會，加以討論解決，其結果仍與於少數股東請求召集之股東臨時會中一併加以討論解決相同，是自開會經濟之原則以言，其結果既屬相同，又何須限制其不得於股東臨時會中一併提案予以一併解決？㈡退萬步言，縱認公司法第一百七十三條第一項規定之提議事項須與實際開會之議案完全相符者（假設語氣），則其法效，依原告所指之「立法目的」及法律一般原則－比例原則以觀，亦非原告所指當次會議之全部議案盡皆無效或得撤銷云云，而應只有加列之議案無效或得撤銷而已，此何以原審判決並未據以撤銷本件系爭第一次股東臨時會第五案、選舉董、監事及臨時動議等議案及第二次股東臨時會第二案、選舉董事、監察人及臨時動議等議案： ⒈原告所指公司法第一百七十三條第一項規定之提議事項須與實際開會之議案完全相符，其理由無非為該條之「立法目的」在使董事會得就少數股東請求之提議事項予以斟酌，以決定開會與否云云，是依其所指，本件縱認公司法第一百七十三條第一項規定之提議事項須與實際開會之議案完全相符者（假設語氣），則因只有加列之議案未經董事會予以斟酌決定，而與原告所指之「立法目的」有違，依一般法律原則－比例原則之判斷（參原審所呈附件十八），自應只有該加列之議案始得指為無效，而非如原告所指全部之議案盡皆為無效或得撤銷，如此始符其客觀上之妥當性及必要性（參原審所呈附件十八）。 ⒉此何以原審判決並未據以撤銷本件系爭第一次股東臨時會第五案、選舉董、監事及臨時動議等議案（原審就此係以萬有公司未表明所做決議為假決讙而撤銷第一次股東臨時會之上開議案）及第二次股東臨時會第二案、選舉董事、監察人及臨時動議等議案之故，亦併此說明。 公司法第一百七十五條並未規定公司做成假決議時，必表明所做者乃假決議始可，原審判決竟為相反認定，並據以撤銷本件系爭第一次股東臨時會第五案及臨時動議所列九個議案，則原審判決此等認定顯有違誤至明：㈠公司法第一百七十五條並未規定公司做成假決議時，必表明所做者乃「假決議」始可： ⒈依公司法第一百七十五條之法文及其立法理由以觀，公司依法做成假決議，並非必表明所做者為「假決議」始可： ⑴自公司法第一百七十五條之規定可知：公司法第一百七十五條規定：「出席股東不足前條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決數過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發有無記名股票者，並應將假決議公告之。」，是依此規定，公司作成假決議，只須有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席，而有出席股東表決數過半數之同意，並將所為之決議通知各股東或公告之，而於一個月內再行召集股東會，即為已足，並非必表明該所做之決議為「假決議」始可。 ⑵自公司法第一百七十五條之立法理由，益可知之：按公司法第一百七十五條之立法原意，乃在股東人數眾多，召集開會不易，為免股東會一開再開，仍遲遲無法作成決議，而影響公司事務之推展，而為之權宜措施，以濟其窮（參附件十七）。是其立法意旨既在使股東會易於做成決議，則於公司業達做成假決議之法定足數，且已依法做成決議之情況下，自無更加設限，認應表明其所做成之決議，乃「假決議」始可，否則自有違公司法第一百七十五條在使股東會易於做成決議之良法美意。 ⒉本件，萬有公司第一次股東臨時會已有代表已發行股份總數三七．六三％出席，而該次有做成決議之第五案及臨時動議九個議案，已得出席股東表決權過半數之同意，且萬有公司亦已依法將當次臨時會所做之假決議內容通知寄送予各股東（即第一次股東臨時會議事錄；參被證二號），且已於一個月內再行召集股東會，而因萬有公司並未發行無記名股票，故其自無應予公告之問題（原審判決認萬有公司就此未能舉證證明有對無記名股票股東公告乙節，實亦有違誤），是萬有公司第一次股東臨時會就第五案及臨時動議九個議案所做之決議，自已符合公司法第一百七十五條第一項規定之「假決議」，而無原審判決所謂決議方法有違法，應予撤銷之問題至明。 ⒊就原告丁○○答辯之駁斥：按公司法第一百七十五條所謂「『得』以出席股東表決權過半數之同意，為假決議」之意，乃係指公司仍可作成決議，而該決議為假決議之意，並非如原告丁○○所辯係可由公司選擇作成普通決議或假決議之意，此不僅觀公司法第一百七十五條之文義即明，亦為公司法第一百七十五條之當然解釋，否則果如原告丁○○所辯，公司於出席股東股份數不足半數情況下，仍可選擇作成普通決議，而依公司法第一百七十四條之規定，公司之此項選擇，又係當然不成立普通決議，則豈非謂法律規定一當然不可能達成之選擇權予公司，似此推論，寧是有理？是此足見，原告丁○○辯稱公司法第一百七十五條所謂得為假決議之意，是指公司可自為選擇作成假決議或普通決議，非自動形成假決議云云，實不足採。㈡縱認依法須表明所做者為「假決議」，萬有公司亦已表明，此觀萬有公司第一次股東臨時會議事錄之記載即明（參上證一號）： ⒈該議事錄於伊始，業記載當次會議出席之股份總數，佔萬有公司已發行股份總數之37.63%，是已表明公司法第一百七十五條有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席之旨。 ⒉該議事錄於五、選舉事項，亦記明「依議事規則第四條規定代表已發行總數三分之一以上股東出席得依公司法第一七五條第一項規定為『假決議』」，是已表明所作決議為「假決議」之旨。 ⒊該議事錄於臨時動議第一案亦記載「案由：請主席再次召開股東臨時會，『以便召集過半數股權』，『能使議案依法通過』。：：：決議：訂於八十八年一月十九日再次召開股東臨時會。」（參上證一號），是亦表明決議（即得出席股東表決權過半數之同意）將依公司法規定（即一百七十五條之規定）於八十八年元月十九日（即一個月內）再行召集股東會，並以之通知各股東，則依此等記載以觀，已將公司法第一百七十五條作成假決議之要件，悉數記載，則萬有公司議事錄自已記明所作者係「假決議」之旨。 ⒋綜右，萬有公司第一次股東臨時會所做決議，業於該次議事錄記明為假決議之旨，且以之通知各該股東，並已依法於一個月內再行召集第二次股東臨時會，為決議，而通過，則此自符合公司法第一百七十五條假決議之規定，而屬適法，原審判決就此之認定，自有違誤。 本件系爭第二次股東臨時會之召集並未違法，原審判決就此之認定，並無違誤：㈠如前所述，本件系爭第一次股東臨時會已依法作成假決議，並無原審判決所認有決議方法違法之情。㈡縱認本件系爭第一次股東臨時會有原審所認有未達法定足數，不能作成決議者，該不能作成決議亦非「召集」股東會「不合法定程序」，依原告所引經濟部函示，被告公司第二次股東臨時會自無再報請地方主管機關核准之必要： ⒈最高法院七十七年台再字第四十四號判決意旨以觀（參附件六），公司決議時，其出席之股份數及其表決權數是否足夠，可否作成決議等，並非關於召集程序之規定，是縱有不足，亦不生有股東會「召集程序違法」之問題。 ⒉原告前開所舉經濟部七十七年四月廿七日商二一九六號函，係謂：「：：：本案如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，『既因不合法定程序』，擬重新召集，應由：：：」等語（參附件七），是依該函之反面解釋，如股東臨時會之召集並非不合法定程序者，其再行召集，自無再報請地方主管機關核准之必要。 ⒊本件，如前所述，縱認有未達法定人數而不能作成決議之情者，依前揭最高法院判決所示，亦非「召集」「不合法定程序」，是依前開經濟部函之反面解釋，自毋庸再報請地方主管機關核准，此亦為原審判決所是認，是原告據此指摘萬有公司該次股東臨時會有召集程序違法云云，實有違誤，自不足採。㈢就此，原告丁○○以經濟部前揭函文，並非法律，是否當然適用反面解釋，自有疑義，及公司法第一百七十三條之立法理由在防止少數股東漫無限制請求等語，主張少數股東每次召集皆應經地方主管機關許可云云，惟查： ⒈首按「反面解釋」乃法學解釋之方法之一，不僅可對法律、命令為之，更可就意思表示為之，何來僅能就「法律」始可為反面解釋之說？是原告丁○○此言，不僅毫無依據，且屬強詞奪理。 ⒉本件原審就經濟部前開函釋為反面解釋，不僅符合經濟部就是否應重覆取得地方主管機關許可之一貫見解，亦於公司法第一百七十三條之立法理由不相違背： ⑴依原告丁○○自己所提經濟部⒉商字第○五二九七號函（參附件二十三）可見，少數股東依公司法第一百七十三條第四項規定，報經地方主管機關許可，自行召集股東會後，嗣因改選董監事變更登記遭主管機關駁回（即非因召集不合法定程序），而第二次重新自行召集股東會時，可不用再申請地方主管機關核准，此觀經濟部該函文即明（參附件二十三）。是經濟部此函釋，亦認少數股東經地方主管核准召集後，如非因召集不合法定程序，如：未依公司法第一百七十二條第一、二項之規定通知股東，而擬重新召集時，自毋庸再取得地方主管機關之核准。由是足見，經濟部一貫之見解乃認少數股東經地方主管機關核准召集後，如非召集不合法定程序，則其再行召集，即不須再申請地方主管機關核准，是原審判決就經濟部前開函釋為反面解釋，乃為適法。 ⑵原告丁○○執公司法第一百七十三條之立法理由在防止少數股東漫無限制之請求，且股東會以董事會召集為原則，少數股東召集為例外等語，主張少數股東每次召集均須經主管機關許可云云，然而：公司法第一百七十三條之立法理由固在防止少數股東漫無限制請求，股東會固以董事會召集為原則，少數股東召集為例外，惟於少數股東業已報請地方主管機關核准情況下，即表示地方主管機關亦認有召集之必要，則其於同一情況下，再續為召集，又有何漫無限制為請求可言？何須再反覆請地方機關為徒勞無益之審查？此即何以前揭經濟部函釋亦認少數股東已報請地方主管機關核准，如非因不合法定程序，而擬重召集時，即不須再報經地方主管機關核准之理由，蓋其於立法理由並不相違背。㈣況如前所述，萬有公司於第一次股東臨時會業作成假決議，而依公司法第一百七十五條之規定，於一個月內再行召集股東會，是該第二次股東臨時會，既係依公司法第一百七十五條所為之再行召集，則依該條之規定，其再行召集，自無須報經地方主管機關許可之問題，是萬有公司第二次股東臨時會自無原告丁○○所指應再報經地方主管機關許可，致有召集程序違法之問題。 原審所認系爭第二次股東臨時會所作解任董、監事及改選董、監事案之決議已達法定足數，實屬適法有據，原告上訴理由所指，顯係混淆「出席股數」、「表決權數」及「已發行股份總數」等三個截然不同之概念，自有違誤，而不足採：㈠因「出席股數」與「出席股東表決權數」並不相同，故委託書使用規則第廿二條所謂代理之「表決權數」不予計算，並非指「出席股數」不予計算，原告上訴理由所指，顯混淆二者，自不足採： ⒈無論依公司明文之規定，或依最高法院判決及學說上見解所示，均足知「出席股東『股份數』」與「出席股東『表決權數』」為二截然不同之概念，二者不相等同，自不容原告任加混淆： ⑴依公司法第一百七十九條之規定可知，「股數」並不當然等於「表決權數」，蓋於公司法上，有些股份並無表決權，或有限制表決權之情，是以「出席股數」於概念上自非等同於「出席股東『表決權數』」。 ⑵自原告所呈最高法院七十一年度台上字第二七六三號判決及七十二年度台上字第一○六六號判決意旨以觀（參附件八），益證「出席股東之股數」與「出席股東之表決權數」為不同之概念，蓋依上開最高法院判決，實足知公司法第一百七十四條、一百七十五條計算議案是否通過之分母為「出席股東『表決權數』」，而非「出席股東『股份數』」，二者自為不相等同之概念，否則最高法院即無於前揭判決內區分二者之必要。 ⑶學說上對「表決權」之解釋以觀，亦足知「出席股東『表決權』」與「出席股東『股權』」之不同：柯芳枝教授於其所著「公司法專題研究」一書，「論股份有限公司股東表決權之行使」一文中，第九十九頁謂：「表決權也者，乃股東對於股東會之議決事項得參與決議之權利也。申言之，表決權係得對於為公司決意機關之股東會的議決事項為可決或否決之意思表示藉以形成公司意思之權利之謂。緣股東本享有出席股東會提出各種議案或就議案提出質問或陳述意見及參與表決等諸種權利。此類權利總稱之為股東會參與權（ Teilnahmerecht）。表決權雖佔其中最重要之一環，惟兩者究非同一。是故因對股東會之決議事項有自身利害關係致不能行使表決權之股東（公司法以下稱本法一七七、新法一七八）（詳後），仍有出席股東會並陳述意見等除表決權以外之參與權。」等語（參附件九），顯見股權與表決權乃不同之概念，不能行使表決權之股東，並非不能出席之股東（公司法第一百七十八條參照），因此，「出席『股數』」自與「出席股東『表決權』數」不相同。 ⒉原告上訴理由所舉經濟部六十五年元月七日商字第○○四七四號及八十年三月七日商字第二○三六六○號函釋，並公司法第一百九十八條及同部八十三年及七十五年函釋，均不足為原告所謂「出席股東『股份數』」與「出席股東『表決權數』」係相等同云云之依據： ⑴經濟部六十五年元月七日商字第○○四七四號（參附件十）及八十年三月七日商字第二○三六六○號函釋（參附件十一），係在表明股份有限公司股東會表決權之『計算』係以發行『股份數』為據，而非以股東『人數』為據，此觀該二函釋之文義即明，其中並無隻字片語認「出席股東『股份數』」即等同於「出席股東『表決權數』」，是原告顯無根據地任意推衍遍觀該二函釋所無之義，其主張自無足採。 ⑵公司法第一百九十八條之規定及經濟部八十三年及七十五年函釋（參附件十二），亦僅在表明董監事選舉時，應如何計算其選舉權數而已，非僅不足認「出席股東『股份數』」即等同於「出席股東『表決權數』」，反適足證「股份」與「表決權」為二不同概念，蓋於此，一股份將有多數選舉權（或原告所稱之表決權），是果得如原告所指以數學上計算之概念即謂二者相等同者（假設語氣），則於此，一股份數亦不等同於一選舉權數（或原告所稱之表決權數），如此，即益證原告指稱「股份」即等同於「表決權」之論理上謬誤。 ⒊「出席股數」與「出席股東『表決權』數」既不相同，則原審判認依公司法、證券交易法及委託書使用規則之規定，該代理之表決權數所代表之股份數，仍應計入「出席股數」（因依證券交易法及委託書使用規則第廿二條僅規定「表決權」不予計算，非規定不能出席），惟於表決時，於計算「出席股東『表決權』數」時，該不得計入之「表決權」數應自為分母之「出席股東『表決權』數」中，而非自「出席股數」中扣除，即屬適法有據，自無原告所謂有前後矛盾或悖於邏輯之違誤可言。㈡依委託書使用規則第廿二條第一項扣除代理之「表決權」時，該為分母之「出席股東『表決權』數」，亦應同時扣除該代理之「表決權數」（即分子、分母同扣），原審判決之認定，並無違誤： ⒈原告所舉公司法第一百八十條第一項及經濟部八十四年六月廿七日商二一○八五五號均係在說明無表決權股東之股份數，不算入「已發行股份之總數」，並無隻字片語能推得原告所謂「但因其表決權因故不能行使，自不得計入『出席股東股份數』」云云，此觀該法文及函釋之記載即明（參附件十三），是原告所推論之「不予計算之非法徵求股數不能計入出席股數」云云，實令人不知所言何來？其依據為何？是其據此所為「不可能發生原審所稱在計算表決權時分母分子同扣與否之問題」之推論，更係毫無依據，自不足採。 ⒉依公司法相關規定以觀，本件應為分子、分母同扣之解釋： ⑴關於代理之表決權不予計算，究應如何不予計算，證券交易法第廿五條之一第二項及委託書使用規則第廿二條第一項既未明定，則依證券交易法第二條之規定，自仍應適用或類推適用公司法之相關規定。 ⑵自公司法第一百七十四條、一百七十五條等決議方法規定之文義以觀，本件應採分子、分母同扣：依公司法第一百七十四條、一百七十五條之規定，股東會之決議，係以「出席股東『表決權』數」為母數，以定其是否議決通過，而非以「出席股東『股份數』」為母數，而「出席股東『表決權』數」與」出席股東『股份數』」又為不同之概念，此觀公司法第一百七十九條之規定即明。今委託書使用規則第廿二條第一項既規定係代理之「表決權」不予計算，則於計算公司法第一百七十四條、一百七十五條為母數之」出席股東『表決權』數時」，該代理出席之「表決權數」自應不得計入，而應自分母中扣除始符公司法各該條及委託書使用規則規定之文義。 ⑶依公司法第一百七十七條第二項、第一百七十八條及第一百八十條第二項之規定可知，遇有表決權不予計算之情事時，該為分母之表決權總數亦悉不計入該不予計算之表決權數（即採分母、分子同扣方式），是本案扣除代理之表決權時，應予類推適用，而採分子、分母同扣之方式（參爭點整理狀附表）： ①本件應類推適用公司法第一百七十七條之計算方式，採分子、分母同扣：Ａ公司法第一百七十七條之計算方式，乃採分子、分母同扣： (Ａ)於計算代理之表決權有無超過已發行股份總數表決權之百分之三時，限制表決權或無表決權，不計入為分母之總表決權數，即「已發行股份總數表決權」中（參附件十五）。 (Ｂ)於計算表決是否達一定足數時，該超過之表決權數，除不計入為分子之表決權數外，亦不計入為分母之「已出席股東之表決權數」（參附件十六）。Ｂ本件應予類推適用之理由： (Ａ)依證券交易法第二條及經濟部之函釋（參附件十四），委託書使用規則未規定事項，仍適用公司法規定。依法理，就一法律所未規定之事項，自得援引性質相似之他法律規定，以資解決（參附件八）。 (Ｂ)公司法第一百七十七條第二項係規定「表決權不予計算」，且其立法目的在「防止少數股東收買委託書，以操縱股東會之流弊」（參附件十八、附件十六），與委託書使用規則規定之「表決權不予計算」，其立法目的亦在「避免少數股東借由委託書操縱股東會」，二者規範目的相同，性質相同，是關於公司法第一百七十七條第二項表決權之不予計算，究應為如何之不予計算之相關令函解釋及學者見解，於本案委託書使用規則自應有其適用或類推適用之必要。 ②本件應類推適用公司法第一百七十八條之計算方式，採分子、分母同扣：Ａ、公司法第一百七十八條之計算方式，乃採分子、分母同扣： (Ａ)於計算出席是否達一定足數時，有利害關係之股東之股份數亦應計入，蓋因股東僅不得行使「表決權」，仍得出席（參附件十九、附件九）。 (Ｂ)於計算表決是否達一定足數時，該有利害關係之股東表決權數，不僅不計入為分子之表決權數，亦不計入為分母之出席股東表決權數（公司法第一八○條第二項參照）。Ｂ、本件應予類推適用之理由： (Ａ)依證券交易法第二條之規定及經濟部函釋，委託書使用規則未規定事項，仍適用公司法規定。依法理，就一法律所未規定之事項，自得援引性質相似之他法律規定，以資解決（參附件八）。 (Ｂ)公司法第一七八條之立法目的，既在防止有利害關係之股東，因私利忘公益，不能公正之行使其表決權，而不准其加入表決，為意見之表達，與委託書使用規則之立法目的，係在避免該徵得委託書之股東，借由違法徵得之委託書，而為意見表達，以操縱股東會，致不許其表決權加入計算，二者之規範目的及性質，均在使該股東於股東會上不能為意見之表達，則其二者自為性質相同之規定，因此，本案自應適用或類推適用公司法第一七八條之計算方式。 ③本件應類推適用公司法第一百八十條之計算方式，採分子、分母同扣：Ａ、公司法第一百八十條之計算方式： (Ａ)於計算出席是否達一定足數時，無表決權股東股份數不計入為分母之「公司已發行股份總數」（公司法第一百八十條第一項）。 (Ｂ)於計算表決是否達一定之足數時，該有利害關係之股東表決權數，不計入為分母之「出席股東表決權數」（公司法第一百八十條第二項）。Ｂ、本件應予類推適用之理由： (Ａ)依證券交易法第二條之規定及經濟部函釋，委託書使用規則未規定事項，仍適用公司法規定。依法理，就一法律所未規定之事項，自得援引性質相似之他法律規定，以資解決（參附件八）。 (Ｂ)本條既在規範無表決權股東或利害關係股東之出席及表決權數如何計算，以求其計算之精確，而委託書使用規則規定之「表決權不予計算」，又未規定應如何計算，則依上開 (Ａ)之說明，本案委託書使用規則自應適用或類推適用公司法此等規定。 ⒊為避免有推論股東相反意思之嫌，於分母，即「出席股東『表決權』數」中，應同行扣除該代理之表決權數，始為合理：按如依原告所指僅於分子數中扣除該代理之表決權，而不於為分母之總表決權中扣除該代理之表決權數時，則無異推論各該出具委託書之股東悉為相反之意思表示，如此，至不合理，當非委託書使用規則該規定之旨。 ⒋自委託書使用規則之立法意旨可證扣除代理之表決權時，應採分子、分母同扣之方式，原審判決並無違誤： ⑴證券交易法第廿五條之一及委託書使用規則第廿二條，係規定扣除代理之「表決權」，而非規定不能計入「出席股數」，是依其此等規定可知，其立法意旨僅在使該代理之表決權對決議不生影響：按證券交易法第廿五條之一及委託書使用規則第廿二條第一項就違反委託書使用規則之效果，既規定「該代理之表決權不予計算」，而非逕規定股東會中各該議案為無效或不成立，則顯見其立法目的，僅欲使該代理之表決權對議案之通過與否不生影響，而任由該親自出席及未違委託書使用規則之代理表決權（包括：非公開徵求）之股東就議案之通過與否進行可決，如各該議案通過，乃該親自出席股東及其他未違委託書使用規則出具委託書之股東之意思表達，如各該議案竟未通過，亦係該親自出席股東及其他未違委託書使用規則出具委託書之股東之意思表達，是無論證券交易法或委託書使用規則立法之旨均不在使各該議案因而不成立或無效，蓋證券交易法及委託書使用規則之規定，畢竟不在懲罰親自出席之股東或其他未違委託書使用規則出具委託書之股東之意思表達，而僅在懲罰違反委託書使用規則之徵得委託書之人，使之不為意思表達，而非在使該違反委託書使用規則徵得委託書之人為相反之意思表達。 ⑵而分子、分母同扣，即在使違反委託書使用規則徵得之表決權對各該議案之成立與否不生影響，以免有推論各該出具委託書之股東有為相反意思表示之嫌，更不致有推論證券交易法第廿五條之一及委託書使用規則立法意旨在使各該議案不成立或無效，進而肇致對親自出席股東或其他未違委託書使用規則出具委託書股東有所懲罰之嫌，是原審判決判認應採分子、分母同扣方式，非僅不違證券交易法及委託書使用規則之立法意旨，反係符合其立法意旨，原告上訴理由所指顯無足採。 ⒌採分子、分母同扣方式並不會造成原告所指由少數股東操縱股東會之情事： ⑴採分子、分母同扣方式並不會造成少數股東操縱股東會之情事發生： ①依分子、分母同扣之結果，乃在使徵得非法之委託書悉數對於股東會議案通過與否不生影響，是其既已讓非法徵得委託書所代表之意見悉數不算入表決，而無法左右決議之通過與否，則又如何可能有原告所指係操縱股東會之召集及進行，甚至爭奪公司經營權之情形？ ②依分子、分母同扣之結果，既係任由親自出席及未違委託書規則之代理表決權（包括：非公開徵求）之股東就議案之通過與否進行可決，而使非法徵求委託書之人就議案之通過與否無從置喙，則非法徵求委託書之人即有議案無法照其意通過之風險，如此，又何會有原告所指鼓勵違規徵求之可能？ ⑵採分子、分母同扣並無抹殺其他股東權益可言： ①原告所指抹殺「其他股東」權益之「其他股東」，如係指在場親自出席抑或其他未違委託書規則被徵求委託書之股東者，則如前開⒈所述，該分子、分母同扣之結果，係任由該親自出席及未違委託書規則代理之股東就議案進行可決，則自無抹殺其等之權益之可能。另如原告所指「其他股東」，係指其他未出席亦未為委託之股東者，則因其等仍可親自出席或委託他人代理出席表達其意見，則其權益自不因採分子、分母同扣之方式而受影響，是其權益自無原告所指因採分子、分母同扣之方式而有被抹殺之虞。 ②如原告所謂「抹殺其他股東權益」係指由少數股東即可成會並作成決議云云，則此乃法律為免公司因股權過於分散，無以成會，而允許股東可以委託他人出席股東會之結果，並非採分子、分母同扣方式始獨生者，是原告以之為不應採分子、分母同扣之理由，強將委託書使用規則「表決權」不予計算，解釋為「出席股數」不予計算，而謂原審判決悖反公司法及委託書使用規則之立法意旨云云，實無理由，自不足採。⒍公司法第一百八十條第一項「無表決權股東股份數」係不計入為分母之公司「已發行股份之總數」，而非為分子之「出席股數」，原告丁○○混淆二者，為其指摘原審判決有誤之依據，實不足採：「已發行股份總數」乃為公司已發行股份之全數，係用以計算出席股東之股份數占公司已發行股份總數百分比時之「分母」，而非為「分子」之「出席股數」，是公司法第一百八十條第一項所規定之「無表決權股東之股份數，不算入『已發行股份總數』」，乃指應自為「分母」之「公司已發行股份總數」中扣除，而非自為「分子」之「出席股數」中扣除，是原告丁○○據此主張無表決權之股數不得計入「出席股數」云云，顯有違誤。 ⒎經濟部八十六年六月三日經商字第八六二○九九○九號函亦係指無表決權之股份數自為分母之「已發行股份總數」扣除，去計算出席股東股份數所占之百分比，而非指無表決權之股份數應自為分子之「出席股數」扣除，此觀該函係謂「代表已發行股份總數」等語即明。是原告丁○○據該函主張不予計算之表決權不應計入法定出席人數，原審判決殊有違誤云云，即顯亦混淆「已發行股份總數」與「出席股數」二者，是其主張自有違誤，而不足採。 ⒏原告丁○○所舉台灣高等法院八十八年上字第一三○號判決，不僅不足據為本件不應採分子、分母同扣之依據，相反地，依該判決更足知本件應採分子、分母同扣，蓋以： ⑴該判決乃在說明有表決權者對議案之態度可分為同意、反對及無意見，而無意見者與同意者不同，不可僅計算反對之股數，而將無意見者擬制為同意者，該判決並未認於遇有代理之表決權應扣除情況下，不能採分子、分母同扣，此觀該判決全文即明（參附件二十一）。 ⑵依委託書使用規則不予計算之代理表決權，乃屬不能表決者，與有表決權，能表決，而棄權不表決者並不相同，此觀同規則第廿二條第二項規定「公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」即明，蓋因該代理之表決權，乃屬不能表決者，故公司自得拒絕發給表決票。是上訴人丁○○以前揭高等法院就棄權者（即有表決權，而無意見者）之表決權計算方式，主張本件依委託書使用規則不予計算之代理表決權，應與棄權票同視，而不應採分子、分母同扣云云，自不足採。 ⑶況依前開高等法院判決意旨可見，其係為求議案能確實反應股東之意思表達，而認不可將無意見者擬制為同意，此觀該判決即明（參附件二十一）。而本件如不採分子、分母同扣，將無異於將該應扣除表決權者之意見擬制推論為相反之意見表達，則此將與前開高等法院判決在求確實反應股東意思表達之意旨不符，是自前開高等法院判決之旨以觀，本件更應採分子、分母同扣之方式，使應扣除之代理表決權對議案之通過與否不生影響，而任由該親自出席及未違委託書使用規則之代理表決權（包括：非公開徵求）之股東就議案之通過與否進行可決，如各該議案通過，乃該親自出席股東及其他未違委託書用規則出具委託書之股東之意思表達，如各該議案竟未通過，亦係該親自出席股東及其他未違委託書用規則出具委託書之股東之意思表達，以確實反應股東之意見，而不生有擬制推論股東意思之情。 本件系爭二次股東臨時會決議並無原告所指之各項違反委託書使用規則之情：㈠第一次股東臨時會部份：縱有欠缺，亦係因公司相關之帳冊資料，咸在原告之手，少數股東無法獲取相關資料載明之故。㈡第二次股東臨時會部份： ⒈蔡阿謙、李瑞寶二人之傳真並非在「徵求」委託書，且其二人並無代理之表決權計入第二次股東臨時會中，自不生其代理之表決權數應予扣除之問題（參原審八十八年四月十三日所呈附件二、被證五號、六號）。⒉徵求人華僑商銀等人之徵求廣告未欠缺應記載之主要內容；縱有欠缺，亦於被告第二次開股東臨時會所作之決議無何影響：本件徵求廣告未欠缺應記載之主要內容： ⑴委託書使用規則第七條第一項第一至第七款固記載徵求委託書廣告應記載之主要內容為何，惟其並未規定各該項目之應記載方式為何。 ⑵本件徵求廣告： ①徵求人華僑商銀等人之徵求廣告，就候選人甲○○、許清俊二人之「與被徵求公司業務往來內容」一欄，雖屬空白，惟此乃因其二人並無「與被徵求公司有業務往來之內容」，故無可填寫，而以空白方式呈現，而委託書使用規則並未規定應記載之方式為何，則徵求人就﹁無」之事項，亦並非必寫「無」不可，是華僑商銀等人徵求廣告該欄內雖為空白，惟並無違反委託書使用規則之規定可言，其所代理之表決權自不應予扣除。 ②就候選人捷誠企管顧問有限公司等人擬指派代表人之姓名、簡歷雖有空白者，惟委託書使用規則第七條第一項第三款第 (二)目雖規定「如係法人，應比照填列負責人之資料及所『擬』指派代表人之簡歷」（參原審八十八年二月九日所呈附件二），惟其就法人指派代表人部份，既係規定所「擬」指派，則顯見於法人指派代表人部份，如無「擬」指派之代表人，自毋庸填載。 ⒊蔡阿謙、李瑞寶二人之傳真，並非在「徵求」委託書，已如前所述，是自無委託書使用規則第七條之適用，而不生有所謂欠缺該條應記載事項之問題。 ⒋萬有公司第二次股東臨時會議「研議公司與他公司合作或委託經營或代工營造之可行性及辦法」之議案，並非公司法第一百八十五條第一項之行為，故無委託書使用規則第四條第二項八款之適用，該議事手冊之記載，自不生欠缺，而有代理之表決權數不予計入之問題： ⑴按公司法第一百八十五條第一項所規定之行為，乃係「締結」、「變更」或「終止」關於出租全部營業委託經營或與他人經常共同經營之契約，此觀公司法該條法文之規定即明（參原審八十八年四月│十三日所呈附件四），是如公司僅在討論研議與他公司合作或委託經營之「可行性」及「辦法」，而尚未達欲「締結」此等契約之階段時，自非屬公司法第一百八十五條第一項第一款規定之行為至明。 ⑵本件被告公司第二次股東臨時會之議案，僅在「研議公司與他公司合作或委託經營或代工營運之可行性及辦法」、「『擬』尋求其他公司合作或委託經營或代工營運」，此觀該議案之記載即明（參原審八十八年四月十三日所呈被證八號），是依公司法前揭規定以觀，即非公司法第一百八十五條第一項之行為至明。而委託書使用規則第四條第二項第八款又僅係就公司法第一百八十五條第一項之行為加以規範（參原審八十八年四月十三日所呈附件二），萬有公司此議案既非屬公司法第一百八十五條第一項之行為，自無委託書使用規則該條項之適用，其記載自不生有欠缺應記載事項，而有委託書使用規則第廿二條第一項代理之表決權數不予計入之問題。本件縱有違反委託書使用規則之情，其違反結果亦係就該有違反之「特定議案」始生有代理之表決權不予計算之問題，並非如原告所指為「全部議案」均生有代理之表決權不予計算之問題：㈠依委託書使用規則之立法意旨及法律上比例原則之適以觀，不予計算之代理表決權僅及於特定議案，而非全部議案： ⒈關於委託書使用規則規範之立法目的及意旨，學者賴英照先生於其所著證券交易法逐條釋義一書中，著有的論：「委託書的規範，係基於公開原則（full disclosure）的貫徹：：：此項公開原則應用在委託書規則上，具有下列兩層意義：(一)讓委託他人代理出席的股東，有機會瞭解公司的業務，及股東會討論的議案『股東雖不親自出席股東會，仍能就議案作充分考慮，並加以決定』這種基於充分資料所做的決定，可以加強股東權益的保障，並促進股東會功能的發揮：：：」（參原審八十八年四月十二日所呈附件七）。 ⒉是其目的既在使「股東雖不親自出席，仍能就議案作充份考慮，並加以決定」，則依其此等立法意旨及法律上比例原則（參原審八十八年九月二十二日所呈附件十六）自應僅有該應記載特定事項而欠缺未記載之特定議案，始生有未予股東充份考慮之情，如此，其代理之表決權始有不予計算之必要，是就該特定議案，其代理之表決權始不予計入，方符合其前揭規範目的。因此，本件，縱認系爭二次股東臨時會之議事手冊就變更章程增減資等議案之記載有未詳盡，或徵求廣告就董、監事選舉部份之特定幾個候選人之記載有欠缺者，亦僅該特定議案生有代理之表決權不予計算之問題，而不影響及於該次股東會之其他決議案。 ⒊委託書使用規則第廿三條第二項所謂「各項」議案，並非在指「每項」議案，而係在指「各個」生有同條第一項代理之表決權不予計算情形之議案，此自前開委託書使用規則之立法目的及意旨以觀即明，是委託書使用規則第二項非僅不能據為原告所指於全部議案均不予計算之依據，反而適足證僅於「特定議案」始生有代理之表決權不予計算之問題，否則該第二項即不會規定為可拒絕發給各該議案之表決權。㈡是本件系爭二次股東臨時會縱有違反委託書使用規則之情者，則依前開委託書使用規則之立法意旨、規定之法文及法律上比例原則之適用以觀，自應僅於違反委託書使用規則之「特定議案」始生有代理之表決權不予計算之問題。 違反委託書使用規則第四條規定，委託書使用規則第廿二條規定代理之表決權不予計算，乃有逾越證券交易法第廿五條之一之授權，該規定應屬無效：本件縱有議事手冊欠缺委託書使用規則第四條第二項之情事者，則因委託書使用規則就此之規範乃逾越證券交易法第二十五條之一之授權，而屬無效，是本件代理之表決權數依法自不應予以扣除：㈠中央法規標準法第五條規定：「左列事項應以法律定之：：：二、關於人民之權利、義務者」；同法第十一條規定：「命令不得砥觸憲法或法律：：：」（參原審八十八年四月十三日所呈附件五）。㈡證券交易法第廿五條之一規定：「公開發行股票公司出席股東會使用委託書應予限制、取締或管理；其規則由主管機關定之。」（參原審八十八年四月十三日附件六），此乃委託書使用規則之法源基礎。依其規定，僅就委託書之限制、取締或管理等事項授權主管機關（即證期會）得以命令定之。㈢惟委託書使用規則第四條卻係就「公開發行」公司之行為加以規範，且將違反該規定之法律上不利益歸諸於委託書使用人，使其代理之表決權數不得予以計算（委託書使用規則第十三條、第廿二條參照；參原審八十八年四月十三日附件二），則此規定，不僅將肇致如下之不合理結果： ⒈限制少數股東依公司法第一百七十三條第二項之規定，自行召集股東臨時會，蓋以：公開發行公司相關之帳冊資料，咸在經營者手中，於少數股東自行召集股東臨時會之情形，該少數股東未必能獲得相關之資料載明於議事手冊中，而依委託書使用規則之規定，未載明者，又發生代理之表決權不予計入之法效，則此無異限制公開發行公司少數股東自行召集股東臨時會之權利，而形成經營者得長期把持公司為所欲為之不合理現象。 ⒉以他人（通常為公開發行公司之經營者）之過，懲處不可歸責之第三人（股東）：即令股東會係由經營者所召開，一旦在位之經營者感受到競爭之壓力，其可透過於議事手冊上故意為欠缺委託書使用規則所定之應記載事項，使得對手所代理之表決權數悉數不得列入計算以保自己於公司內之地位與優勢，似此以他人違反規定之過懲處不可歸責之股東，實不合理。亦顯然逾越其母法─證券交易法第廿五條之一之授權範圍，揆前揭中央法規標準法之規定，委託書使用規則此等規定，即屬無效，而不生有證券交易法第廿五條之一第二項代理之表決權數不予計算之法律效果，是本件縱認議事手冊之記載有欠缺，徵得委託書之表決權數亦不應予以扣除。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提重整監督人黃鴻隆會計師查核報告一份，萬有公司八十七年、八十八年及八十九年生產量、銷售量及營業額比較表一份，雲林縣政府函一份，萬有公司產業公會函一份，萬有公司薪資償還表一份，萬有公司損益表一份，萬有公司虧損比較表一份，臺灣雲林地方法院函一份，萬有公司函二份，剪報資料一份，萬有公司變更代表人申請書一份，萬有公司董事會議紀錄一份，經濟部經（八七）商字八七二二四二九五號函一份，本院八十七年度抗字第六一六號裁定，萬有公司八十七年九月十八日函一份，行政院勞工委員會八十七勞職外字第○五二四八九號函一份，行政院勞工委員會職業訓練局八十八職外字第○二五三九五號函一份，經濟部經（八九）商字第八九二○一○八五號函一份，經濟部經（八九）商字第○八九一○五七九四號函，經濟部經（八九）商字第八九二○四一○號函，臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第五○一號判決一份，萬有公司開會通知二份，萬有公司董事會紀錄一份，許耀輝陳報狀及所附存證信函一份，台灣省政府建設廳八七建三庚字第二六一三三九號函一份，理萬字第○○一六號函一份，撤回起訴狀一份，萬有紙廠股份有限公司股東持有股份資料表一份，萬有公司股東過戶課稅資料一份，中國信託商業銀行出具股價證明一份，萬有公司變更登記事項卡二份（均影本）為證。乙、上訴人即被上訴人丁○○方面：壹、聲明：求為判決： 、上訴聲明：先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。備位聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及命負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於八十八年一月十九日召開之股東臨時會討論事項第二案、選舉事項及臨時動議之決議應予撤銷。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、答辯聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用，由上訴人負擔。貳、陳述：除以下所述外，其餘與原判決記載相同者，並予引用。 先位聲明部分：程序部分：上訴人在第一審主張被上訴人公司之二次股東臨時會，均因出席之股東不足公司已發行股份總數之法定足數，其會議不能召開，故先位聲明請求判決「確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日為萬有紙廠股份有限公司（以下稱萬有公司）所召開之兩次股東臨時會之全部決議無效。」於上訴第二審後，因引用最高法院判解之意見，認系爭二次股東臨時會出席股東之股數均不足公司已發行股份總數之法定足數，依法不能成立任何決議，故變更先位聲明為「確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立。」因上訴人所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人所為訴之變更毋需經他造同意，且為合法。實體部分：㈠萬有公司八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日之二次股東臨時會，均有華僑銀行、沈建國、胡美月及陳素雲等四人非法徵求委託書，依委託書規則第十三條、第二十二條第一項第五款規定，徵求所得代理之表決權不予計算。 ⒈有關第一次股東臨時會非法徵求委託書部分：徵求人華僑銀行等四人於八十七年十二月十四日及十五日為徵求委託書所刊登之廣告（參原證二十二）中，經查有： ⑴擬支持之董監事候選人許老有、甲○○、許清俊、龔亮應、乙○○、許耀輝未載明「與被徵求公司業務往來內容」； ⑵擬支持之法人董監事捷誠公司、宏洋建設股份有限公司、福輝公司、敏有實業股份有限公司（以下簡稱「敏有公司」），漏未記載其所指派代表人之姓名及簡歷資料； ⑶擬支持之董監事敏有公司，未記載該法人負責人李顯卿與被徵求公司業務往來內容等主要內容之欠缺及徵求廣告應載明事項虛偽不實之情形（詳如上訴人於原審八十八年二月二日之準備書（一）狀所載），違反委託書規則第七條第一項第三款第二目之規定。查上開廣告內容之欠缺及不實，與萬有公司之相關帳冊資料均無關係，且當時萬有公司之相關帳冊資料本均在甲○○等人之掌控中，致有上訴人委請專業會計師於八十七年九月十四日、十五日欲至公司查核帳冊，受甲○○等人之阻撓而無法進行之情形（詳貳、二、（一）２、（４）），被告萬有公司所辯因公司相關之帳冊資料咸在原告手中，其無法獲取相關資料載明於徵求廣告中云云，顯不足採取。 ⒉有關第二次股東臨時會非法徵求委託書部分： ⑴徵求人華僑銀行等在八十八年元月十二日及十三日連續二日刊登徵求廣告（參原證十七、十九）時，就擬支持候選人之事項，有左列主要內容之欠缺，違反委託書規則第七條第一項第三款第二目之規定： ①候選人甲○○：漏未登載其與被徵求公司之業務往來內容。 ②候選人許清俊，亦漏未登載其與被徵求公司之業務往來內容。 ③候選人捷誠企管顧問有限公司指派代表人黃國崇部分，漏未登載該法人代表人之簡歷。 ④候選人歐翎國際股份有限公司指派代表人呂憲二部分，亦漏未登載該法人代表人之簡歷。 ⑤候選人福輝事業股份有限公司（以下簡稱「福輝公司」）就指派代表人之資料包括姓名、簡歷二項主要內容皆已欠缺。 ⑥候選人捷誠公司就指派代表人之資料包括姓名、簡歷二項主要內容亦皆欠缺。 ⑦候選人歐翎公司指派代表人王月英部分，亦漏未登載該法人代表人之簡歷。 ⑵原審被告甲○○等為召開第二次股東臨時會所編製之議事手冊（原證二十），就有關委任經營或與他人合作經營（即公司法第一百八十五條第一項）之議案，並未依照委託書規則第四條第二項規定載明應記載事項之主要內容，亦即該項議案中欠缺「（１）說明該項營業或財產之所在地點及一般狀況；（２）該行為相對人之名稱或姓名、地址，並說明其與公司關係；（３）契約或交易之其他重要內容。」違反委託書規則第四條第二項第八款之規定。被告萬有公司雖謂其就本議案，僅在討論其可行性及辦法，尚未達締約之程度，故非屬公司法第一百八十五條第一項之行為云云。惟查依該議案之內容觀之，顯在提請股東會「研議」是否同意與他公司合作或委託經營或代工營運之可行性及辦法，而非交股東會討論「公司是否應進行合作案等之『研議』事宜」。事實上，召集股東臨時會之甲○○等人若非已研究評估認「與他公司合作、委託經營或代工營運」為可行之方案，根本不會將本案列入議程，所辯未達締約之程度，無委託書規則第四條第二項規定之適用云云，不足採取。㈡非法徵求委託書部分，因所代理之表決權不予計算，故該部分之股數，應不計入出席股數之內。系爭二次股東臨時會，均因合法出席股東未達已發行股份總數之過半數（亦未達三分之一），依法不能成立決議。 ⒈一股一表決權之原則：公司法第一百七十九條第一項規定：公司各股東除特別股外，「每股有一表決權」。萬有公司章程第十一條亦明揭：「本公司股東每一股有一表決權」。足見除特別股外，在一股一表決權原則下，公司法之「股份」及「表決權」二者有不可分離之關係，「出席股東股份數」自應等同於「出席股東表決權數」。依經濟部六十五年元月七日商字第００四四七號及八十年三月七日商字第二０三六六０號函釋：公司法第一百七十四條所規定之股東會表決權，係以公司已發行股份數為據。此即重申上述一股一表決權，股份及表決權不可分離之原則。被上訴人仍執陳詞謂「出席股份數」與「出席表決權數」為不同概念，實已違反公司法所定之一股一表決權原則。由公司法第一百九十八條之規定可證區隔「出席股東股份數」及「出席股東表決權數」之謬誤。依公司法第一百九十八條規定：「股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事」，經濟部八十三年及七十五年函釋上開董監累積投票規定，「仍應適用股東表決權之有關規定」，故在股東會決議選任董監事時，係就每一「股份」乘以董監人數所得選舉權進行投票，不計入之表決權應在股票之「股份」數當中予以剔除，亦足佐證「股份數」與「表決權數」二者不可分離之關係，被告萬有公司強言區隔「出席股東股份數」及「出席股東表決權數」，即嫌無據。 ⒉委託書規則之立法目的在防止大股東操縱股東會之弊： ⑴委託書規則之母法為證券交易法第二十五條之一，該條之立法理由明揭：「授權主管機關訂定公開發行公司出席股東會使用委託書管理規則，就委託代理加以限制及管理，以防少數股東藉徵求委託書而操縱股東會，爰增訂本條以為法律依據」（上證十）。 ⑵依證管會七十二年九月六日（七二）台財證（二）第一九八一號函揭「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」草案總說明，「委託書規則制訂之緣起及目的如下：『我國對於股票公開發行公司出席股東會委託書之管理，向來僅沿用公司法關於股份有限公司之有關規定，惟行之多年，出席股東會委託書制度之立法精神與原意，已被誤解而濫用，以致有些股東以極少之持股而能當選公司董事或監察人，或以委託書操縱股東會之召開與進行，甚至將委託書作為公司經營權爭奪之工具，使股東會功能無法正常發揮，嚴重影響公司之內部安定與正常經營，損害大多數股東之利益』」（上證十三），「由以上說明可知，委託書規則之制訂，係鑒於利用委託書之公開徵求與收購，『以致有些股東以極少之持股而能當選公司董事或監察人，或以委託書操縱股東會之召開與進行，甚至將委託書作為公司經營權爭奪之工具，使股東會功能無法正常發揮』，因此乃制訂規則『加以矯正與管理』」（上證十四）。 ⑶另經濟部八十年四月十八日商二０八九一八號函揭：「按『公開發行公司出席股東會使用委託書規則』係依據證券交易法第二十五條之一第一項之規定訂定，該規則未規定之事項，公司法第一七七條之規定仍有其適用」。而公司法第一百七十七條之立法理由已明定：「五十五年本條修正時，．．．嚴格限制委託代理人出席，糾正過去收買委託書之弊端，以防止大股東操縱」（上證十五）。益證委託書規則之立法目的，在於防止大股東操縱股東會之召開與進行。 ⒊委託書規則之規定，並未逾證券交易法第二十五條之一之授權，無命令牴觸法律或限制人民權利行使之問題： ⑴證券交易法第二十五條之一規定「公開發行股票公司出席股東會使用委託書應予限制、取締及管理；其規則由主管機關定之。」公開發行股票之公司，因小股東人數眾多且散居各地，本有難以親自出席股東會之困難，故小股東於召開股東會時，多以委託書委託他人出席之方式為之。大股東為取得四散且人數眾多之小股東之委託書，只能以公開徵求之方式為之。為使不出席股東會之小股東，仍能就議案充分考慮，故委託書規則明定委託書廣告應記載事項之主要內容，以使小股東對其委託他人出席股東會表決權之行使，能充分考慮，而決定是否委託行使。公開徵求委託書之廣告，倘欠缺應記載事項，小股東於委託行使之際，既無從了解並掌握其委託表決權之行使，則委託書規則為防止股東對委託書為不當之利用，規定該部分之表決權不予計算，與證券交易法第二十五條之一「使用委託書應予限制、取締及管理」之授權並無違背。 ⑵另查股東會之議事手冊係由召集股東會之人編制，倘召集股東會之人有意使特定之議案不通過，則其僅需不將該案提作討論議案即可（無議案即無通過與否之問題），根本不必將其列為討論事項後，再於議事手冊上故意欠缺應記載事項，以使對手代理之表決權不予計算，而達使議案不通過之目的。況本件召集二次股東臨時會之甲○○等人，均係推動各討論議案通過之主力者，根本不發生甲○○等人故意在議事手冊上欠缺應記載事項，以使徵求委託書之人所代理之表決權不能計算，而達故意使議案不通過之目的。被告萬有公司謂委託書規則，有以他人（指經營者）故意欠缺議事手冊之記載內容，懲處不可歸責之第三人（指股東）之情形，實屬無據。⑶萬有公司之相關帳冊資料，向由許老有、甲○○等人把持，致有上訴人委請專業會計師於八十七年九月十四日、十五日欲致公司查核帳冊而無法進行之情形（詳如貳、二、（一）、２、（４）），被上訴人所辯其未能獲得相關資料載明於議事手冊，已顯與事實不符。何況甲○○等人於第二次股東臨時會既有關於委任經營或與他人合作經營之提案，則彼等對於所欲委託經營或與他人合作經營之營業或財產之所在地點及一般狀況及其所欲委任經營或合作之對象及契約之重要內容，並無「未能獲得」之情形。被上訴人以其「未能獲得相關之資料」為由，謂其雖於議事手冊欠缺應載明事項，惟不應發生代理之表決權不予計算之法效，顯非正當。 ⒋非法徵求委託書之法律效果，依委託書規則之規定為「其代理之表決權不予計算」及「公開發行公司得拒絕發給『當次股東會各項議案』之表決票」。依其規範意旨，明顯係指該次股東會之全部議案，非法徵求者所代理之表決權均不予計算，故公司得拒絕『當次股東會各項議案』之表決票，甚為明確。被上訴人萬有公司強謂不予計算表決權者，僅指徵求廣告中記載有欠缺及不實之特定議案，所謂「當次股東會各項議案」，係指「各個」生有表決權不予計算情形之特定議案云云，顯然故意曲解法規。 ⒌委託書規則既在防止股東操縱，不應任由股東非法徵求委託書攫取經營權，原審認非法徵求委託書不予計算之表決權，不自出席股數扣除，顯有違法： ⑴查所有公司法規定、經濟部函釋及司法見解，「不得行使表決權之股份數」可在出席股數中列入計算者，唯有公司法第一百七十八條、第一百八十條第二項有關利害關係股東表決迴避之規定而已，其他情形並不適用。依公司法第一百七十八條規定，股東不能加入表決之原因有二：一為「有自身利害關係」，一為「致有害公司利益之虞」，故認應就會議中各別進行之議案或事項，逐一檢查是否合於上述要件，有不得參與表決之情形，而非就會議全部議案或事項，均無法表決。在此情形下，因利害迴避之股東仍有參與股東會之權限，故應在出席股數中，將所代表之股數列入計算。反之，出具委託書之股東，其未實際出席股東會，所謂之股東會參與權，對出具委託書之情形，並無適用之餘地。因此，違法徵求之委託書既不應計算其表決權，該不予計算之表決權，即應自出席股數中予以扣除，始為合法之解釋。 ⑵公司法第一百八十條第一項規定：「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數」（參原證七十二）。經濟部八十四年六月二十七日商二一０八五五號函釋揭示：「按公司法第一八０條所稱之『無表決權』係指同法第一五七條第三款之無表決權之特別股股東及第一七九條第二項之公司依本法自己持有之股份，無表決權而言」（上證二十一）。故在公司法上，「已發行股份總數」、「出席股數」及「表決權數」之關係，應予澄清如下： ┌─┬───────┬────────┬───┬─────────┐ │ │ │無表決權之特別股│普通股│非法徵求之代理股數│ ├─┼───────┼────────┼───┼─────────┤ │１│已發行股份總數│ Ｘ │ Ｖ │ Ｖ │ ├─┼───────┼────────┼───┼─────────┤ │２│出席股數│ Ｘ │ Ｖ │ Ｘ │ ├─┼───────┼────────┼───┼─────────┤ │３│表決權數│ Ｘ │ Ｖ │ Ｘ │ └─┴───────┴────────┴───┴─────────┘ 因此，在計算已發行股份總數時，無表決權股不予計入，係指發行特別股及公司自己持有股份之情形。至於原有表決權之股份而因特殊原因其表決權不予計算者，仍應計入已發行股份總數，但因其表決權因故不能行使，自不得計入出席股東股份數。故原審認定不予計算之非法徵求代理股數，仍應計入出席股東之股份數，正與法律之規定與精神相反，顯然於法無據。 ⒍不予計算之非法徵求股數不能計入出席股數，本件二次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求股數，其出席率分別僅達已發行股份總數之百分之十三．九及十四．七，均未達法定出席定足數，根本無法進行股東會，亦不能作成任何決議，故本件二次股東臨時會所為之決議根本不能成立。㈢退步言之，縱認委託書規則所規定：非法徵求之表決權「不予計算」及「公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」之法效，應視為「無表決權股」，則依公司法第一百八十條第一項之規定，該部分股份應不算入已發行股份總數（被上訴人萬有公司亦認本件應類推適用公司法第一百八十條第一項，於計算出席股份數是否達法定足數時，無表決權股東股份數不計入為分母之「公司已發行股份總數」，請見萬有公司九十年五月八日言詞辯論意旨狀等第三十五頁、第三十六頁），當然亦不算入出席股份數之內（因已發行股份總數為出席股份數之上位概念，非法徵求之表決權既不算入上位概念之已發行股份總數之內，當然不能算入出席股東之股份數之內）。依此計算本件二次股東會之出席率，分別僅為百分之十八．二三及百分之二三．五三，亦未達法定出席定足數，不能作成任何決議。㈣再退萬步言，如認非法徵求之表決權，在出席股份數中，可不予扣除，則於計算通過議案之表決權數時，該部分股份之表決權亦不應自總表決權數扣除，但應自同意（贊成）議案之表決權數中扣除（只扣分子，不扣分母）。依此計算，系爭二次股東臨時會各議案同意（贊成）之比例，均未達法定標準，亦不能成立決議。 ⒈依經濟部五十六年元月二十日商字第０二００七號函釋：「公司法第一七七條第二項所謂『已發行股份總數表決權』係指實際得行使表決權之股份，故同法第一七九條第一項『限制其表決權部份之股份』及第二項『公司依法自己持有股份』依法既無表決權，自不包括在總表決權數之內」（上證二十）。按委託書規則第二十二條規定，非法徵求之「委託書，其代理之表決權不予計算」。如認非法徵求所得之股份係「實際得行使表決權之股份」，並非「無表決權」或「限制表決權」股，僅在計算表決上不予列入而已，依前揭五十六年經濟部函釋，自無需由總表決權數（即出席股東表決權數）扣除之。另據最高法院七十二年台上字第一０六六號、七十一年度台上字第二七六三號判決及經濟部六十四年元月三十日商字第０二三六七號函揭示：「出席股東之表決權數」在股東於簽到（或提出出席簽到卡）出席後，即屬確定，縱有出席「又行退席，固不影響已出席股東之數額（代表已發行股份總數幾分之幾股東之出席數）」（上證十九）。出席股東表決權數在出席時即告確定，與表決時實際得行使之表決權數無關。故本件非法徵求委託書而不予計算之表決權，不應由各議案之總表決數中扣除，而應以出席股權作為總表決權數之計算基礎。 ⒉依委託書規則明定，非法徵求委託書，其法律效果為「表決權不予計算」，依其規定目的，顯在使該等表決權所表達之意見，自表決結果中剔除，使其意見無法表達。被上訴人萬有公司雖辯稱：自同意票中扣除不予計算表決權，無異推論各該出具委託書之股東悉為相反之意思表示云云。查本件非法徵求委託書者，於其徵求中廣告中己明白表示所欲行使表決權之意向為贊成二次股東臨時會所提之各項議案及其支持之新任之董、監事人選（請參見上證二十六、原證十七、十九），則在實際行使表決權之結果，非法徵求之表決權，自係依其徵求廣告所載內容，對二次股東會之各議案均為贊成之表示，且按其原支持之對象選舉新任之董、監事。故為使非法徵求委託書之表決權意見不能表達，應自二次股東會各議案之同意票及其支持之董、監事人選所得之選票中，扣除非法徵求而應不予計算之表決權數，始符合委託書規則所定，使非法徵求所得股份之表決權「不予計算」（所表達之意見不予計算）之效果及目的。若謂此種計算方式有任何「推論」，至多係推論「委託書公開徵求人均依其徵求廣告之內容行使表決權」而已，被上訴人謂有「推論出具委託書之股東悉為相反之意思表示」，顯悖於邏輯。㈤查本件二次股東臨時會，如以合法出席股東及非法徵求委託書之股數合計為分母，以同意各議案之全部表決權扣除非法徵求之表決權數之差為分子，則二次股東臨時會之各議案同意比例，均未過半數（亦未達法定三分之一），根本無法成立任何決議，故二次股東臨時會之決議，均不成立。 備位聲明部分：原審駁回上訴人關於請求撤銷八十八年一月十九日所召集股東臨時會討論事項第二案之決議部分，其理由係以：第一次股東臨時會之召集並無不合法之情形，其嗣後再行召集，即無再報請地方主管機關核准之必要，是第二次股東臨時會之召集並無不法，故認第二次股東臨時會討論事項第二案即解任公司董、監事案及改選董監事部分之決議係屬合法，上訴人不得訴請撤銷云云。經查：㈠依公司法規定，股東會之召集原則上由董事會為之，僅在例外之情形即發生公司法第一百七十三條所定事由，且需經地方主管機關許可之後，始得准少數股東自行召集，此有該條之立法理由及經濟部八十三年六月八日商二一０一八０號函釋可按。另依經濟部七十七年四月二十七日商一一一九六號函釋明揭：「查公司法第一百七十三條第二項規定由股東自行召集股東會，‧‧‧此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要。本案如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」。被告自行召開第一次股東臨時會因出席人數不合法律規定，無法做成正式決議，而擬於八十八年元月十九日第二次重新自行召集，本應依據前揭公司法規定及經濟部函釋，先報請地方主管機關審酌其擬再度重新召集時是否仍有必要由股東自行召集。惟被告等並未踐行法定申請程序即逕行召開，其召集程序顯然違法。㈡甲○○等人未合法向董事會為召集股東臨時會之書面請求，雖經台灣省政府許可其召開第一次股東臨時會，惟其召集程序仍屬不法。 ⒈公司法第一百七十三條規定股東請求召集股東會之書面通知應向董事會提出，同法第二百零八條第三項復規定董事會之主席為董事長，故司法行政部六十三年十月三十一日台（六三）函民字第九三九二號函及經濟部同年十一月十八日商二九五二五號函均明揭股東請求之書面應向董事長提出（上證三十八）。既向董事長個人提出，自應將請求之書面寄達其住居所，故甲○○如欲為萬有公司召集股東臨時會，應先將其書面請求送達至萬有公司當時登記之董事長即上訴人住居所（台中縣大甲鎮○○里○○路二十號），並就其書面請求已到達前述地址，經十五日未獲召開之事由，為適切且充分之舉證，始得向地方主管機關申請自行召集。 ⒉又甲○○等利用上訴人不在萬有公司廠區之機會，故意將召集之請求寄送渠等掌控之廠區，使上訴人無從收受，顯有悖誠信，不得謂已依法提出召集之請求： ⑴被告萬有公司及甲○○、許清俊於原審八十八年二月九日提出答辯狀之答辯理由第一、（四）已自認「訴外人古台昭於八十七年八月二十二日下午‧‧ ‧取走‧‧‧印鑑章後，原告丁○○及古台昭即避不見面」（參見原審證三十六）。顯見甲○○等俱已明知上訴人自八十七年八月下旬以來已離開廠區，可知渠等確有違誠信，蓄意利用此種機會，讓上訴人無從知悉其召集之請求。 ⑵由原審被告甲○○提出之被證一存證信函當中，已記述存證信函之寄件人即原審被告甲○○及許老有，明知「蕭董事長（即上訴人）接任後指派一人（即古台昭董事）至公司」（即雲林北港總廠區），「八十七年八月二十四‧ ‧‧總經理電話催告古董事‧‧‧八月二十五日一大早，用電話再催請古董事‧‧‧十三時五分，再度發出傳真函件，請董事長‧‧‧」，「八月二十九日十六時蕭董事長委託李宗德律師要求‧‧‧許老有‧‧‧交出私人財產清冊‧‧‧三十日十六時即交予李律師轉送蕭董事長」（參見原審證三十七）。 ⑶另被告萬有公司及甲○○於八十八年三月九日呈送台中地方法院刑事庭之自訴狀第二頁第一、（四）點亦狀陳：「古台昭於八十七年八月二十二日下午 ‧‧‧取走‧‧‧印鑑章後，被告丁○○及被告古台昭即避不見面」（參見原審證三十八）。甲○○召開系爭第二次股東臨時會所做議事錄之議案說明當中，亦載明：「前董事長丁○○及前財務董事古台昭於八十七年九月一日仍避不見面」（參見原審證三十九）。益證甲○○等早已知悉並故意利用上訴人不在廠區之機會逕予寄送請求書，使上訴人無法收受。 ⑷尤其，由上訴人委託之專案會計師於八十七年九月十四日及十五日至萬有公司廠區查核帳冊時，甲○○先以雙胞董事會董事長名義二度阻攔會計師之查核工作，在訴外人古台昭以財務董事兼總經理之身分出面協助會計師時，許清俊甚至搶走會計師正在登錄中之傳票，迫使查核工作無法進行，亦有專案會計師之報告書可按（參見原審證四）。復參照訴外人古台昭以財務董事兼總經理之身分，在八十七年九月十四日返回廠區與員工協商復工事宜時，竟遭甲○○等慫恿員工及供應商等債權人強行留置二晝夜無法自由離開，顯見斯時能實際掌控萬有公司北港廠區者唯獨甲○○、許老有等人。 ⒊因上訴人平日旅居香港之故，自八十七年七月入主萬有公司以後，本即鮮少在公司廠區出現。至同年八月下旬迄今，僅在九月四日與員工協商時曾返回公司廠區一次，除此之外從未在公司出現，是以一切事務唯賴在台北辦事處之古台昭，以及在台北之律師即本件訴訟代理人始可能連繫，此一事實非獨為萬有公司及甲○○、許清俊以答辯書狀自認，且亦有渠等所製作之前述多項書證可憑。是原審被告甲○○及許老有明知上訴人不在廠區，先是在八十七年九月十日由許老有主導甲○○、許清俊及訴外人龔亮應（萬有公司管理部協理，負責公司警衛以及一切文件之收受）另組一非法之雙胞董事會，隨即安排將召集請求逕向萬有公司廠區寄送，並由渠等雙胞董事會成員自行收受，以達到奪取萬有公司經營權之目的，此種作法殊與法律保障少數股東例外股東會召集權之意旨有違，更已嚴重悖反誠信原則，該等行為要屬無效。 ⒋查原審被告甲○○等於原審主張其請求召集之書面通知，收受者為上訴人派駐廠區之國興保全人員，並以送達回執為證云云。惟查，被上訴人所指之送達回執（參原審被證十四），其上唯有萬有公司警衛室之章戳，根本未見國興保全任何印記，蓋國興保全人員當時僅有二人分別為萬有公司在大門及側門出入口站哨，其職務並未包括擔任上訴人或萬有公司之收文室，此有契約書可按（上證四十）。自不能僅因保全人員之聘用，即謂甲○○等之請求書已送達上訴人可掌握支配之處。 ⒌甲○○等人未合法向董事會為召集股東臨時會之書面請求，即逕向地方主管機關申請自行召集，其所召集第一次股東臨時會之程序，顯不合法。㈢股東會以由董事會召集為原則，甲○○未再以書面請求董事會許可召集，並再報經地方主管機關之許可，其所自行召集之第二次股東臨時會，屬未經合法召集，其所為之決議應予撤銷。 ⒈原審以經濟部七十七年四月二十七日商字第一一一九六號函謂：「本案如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」之反面解釋，認系爭第一次股東臨時會因「合法定程序」，故第二次股東臨時會不需主管機關許可云云。 ⒉惟查：經濟部前函全文為：「查公司法第一百七十三條第二項規定由股東自行召集股東會，係針對同條第一項規定，經股東請求董事會召集而不召集，所賦與股東之召集權，此為股東會原由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要。本案如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」（上證二）。本函釋之主旨，在說明股東會以董事會召集為原則，少數股東之召集為例外，少數股東召集應適用公司法第一百七十三條第二項報請主管機關許可為要件。至於其所舉該案股東會「因不合法定程序，擬重新召集」，乃請求函釋個案所遇之情形，經濟部僅「例示」之，以重申少數股東召集應經主管機關許可之要件及原則，經濟部並非以「不合法定程序」為重新召集時適用公司法第一百七十三條第二項取得主管機關許可之前提，亦未以「不合法定程序」為該案應申請主管機關許可之要件。此與經濟部就同法條第四項有關董監事不能召集時，由少數股東經主管機關許可召集後，因「由董事會召集」之原則已無法達成，故認如有再次召開之必要，不需經主管機關許可之函釋，其理由迥不相同，自不得任意比附。 ⒊系爭第二次股東臨時會，不僅有如同第一次股東臨時會未先行以書面請求董事會召開之不合法情形外，因其召集之必要性未經主官機關審酌許可，明顯違反公司法第一百七十三條第二項應經主管機關許可之法定要件，自屬非法召集。 ⑴原審誤認經濟部函文所稱之「不合法定程序」為適用公司法之前提： ①經濟部前函全文為：「查公司法第一百七十二一條第二項規定由股東自行召集股東會，係針對同條第一項規定，經股東請求董事會召集而不召集，所賦與股東之召集權，此為股東會原由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要，本案如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」（上證二）。 ②前函旨在說明股東會以董事會召集為原則，少數股東之召集為例外，少數股東召集應適用公司法第一百七十二一條第二項報請主管機關許可為要件。至於其所舉該案股東會「因不合法定程序，擬重新召集」，乃請求函釋個案所遇之情形，經濟部僅「例示」該案重申少數股東召集應經主管機關許可之要件及原則，經濟部並非以「不合法定程序」為重新召集時適用公司法第一百七十三條第二項取得主管機關許可之前提，亦未以「不合法定程序」為該案應申請主管機關許可之要件。故原審及被上訴人以本件系爭第一次股東臨時會並非「不合法定程序」，故不適用經濟部前函應重新經主管機關許可之規定，已有誤會。 ⑵原審以經濟部前函之反面解釋如「合法定程序」即不需主管機關許可，其解釋方法顯有謬誤： ①反面解釋乃法律論理解釋方法之一，係以法律之「概念含義（非文字含義）、關聯性的比較並藉助推理法則所做成之解釋」（上證四）。反面解釋之對象應限於法律，蓋以法律本身之概念，比較前後法條或法條前後概念之關連，再藉由推理法則，以達到適用法律之合理結果。而經濟部前揭函文，並非法律，是否當然適用反面解釋，自有疑義。②經濟部前函所稱「不合法定程序」，係針對個案所為之回覆，並非對法律作通案之解釋，實無從由該單一個案之反面加以推論解釋之理。如硬要反推，則該個案將發生下列疑難： Ⅰ如合於法定程序，但不合於其他法律規定，則應如何？ Ⅱ如合於法定程序，又合於其他法律規定，則原經主管機關許可召集之股東會已順利完成，為何還需要擇期重新召集？其召集之必要性如何？ Ⅲ不合法定程序致原獲准召集之股東會未順利完成，此時重新召集依經濟部要求應經主管機關審核有無必要再次召集；則合於法定程序之股東會已達召集之目的，卻又要重新召集，其必要性是否更有待主管機關之審核？ ⑶依公司法第一百七十三條之立法理由及經濟部函釋，少次股東每次召集皆應經主管機關許可： ①按公司法第一百七十三條之立法理由明揭：「股東會以由董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會而不召集，或因與董事有利害關係，故意拖延，不肯召集股東會；或一部股東認為有召集股東會之必要時，允宜給予股東應有請求召集或自行召集權，但也不能允許任意請求，漫無限制，所以為本條規定」（上證五）。依經濟部函釋依同條第四項董監事不能召集時，少數股東經主管核准召集後，如重新召集即不需再經核准，此乃因董監事均不能召集，公司法所定以董事會召集之原則已無法達成，故允少數股東取得一次許可後，可重覆召集不需再經許可（上證六）。 ②然而本件所適用之公司法第一百七十三條第二項規定，董事會既可隨時召集股東會，故經濟部一再以函釋重申少數股東之召集「為股東會原則董事會召集之例外規定」，「為特殊情形」，「故以報經主管機關許可為條件」： Ⅰ經濟部八十三年六月八日商字第二一○八○號函釋：「查公司法第一七三條第二項‧‧‧所賦與之股東召集權，以為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無由股東自行召集之必要。（本部⒋商字第一一一九六號函釋參照）」（上證七）。 Ⅱ經濟部八十年五月十六日商二○九二八一號函釋：「參酌前揭立法理由，為免少數股東任意濫行請求。地方主管機關得審酌有無由股東自行召集之必要，以維持股東會由董事會召集之原則。（本部⒋商１１１９６號函參照）」（上證八）。 Ⅲ經濟部八十四年八月八日商字第八四二一四八九一號函釋：「按公司法第一七一條規定：『股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。』同法第一七三條即係本法另有規定之情事。是以，少數股東之召集係屬特殊情形，不發生「代位」董事會之問題」（上證九）。 ③經濟部七十七年四月二十七日商字第一一一九六號函釋既在重申：「公司法第一百七十三條第二項規定所賦與股東之召集權，此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要」（上證二）。本件系爭第二次股東臨時會，其召集之必要性未經主官幾關審酌許可，明顯違反公司法第一百七十三條第二項應經主管機關許可之法定要件，自屬非法召集。㈣退步言之，本件原審亦認系爭第一次股東臨時會之出席人數未達法定標準而撤銷該次股東臨時會所為之決議，則該次股東臨時會，自屬「不合法定程序」（被告萬有公司又辯稱：第一次股東臨時會縱有出席未達法定足數，不能作成決議之情形，亦非「召集」股東會「不合法定程序」，依前述經部函示，再召開第二次股東臨時會時，自無報請地方主管機關核准之必要云云。惟查前述經濟函釋之原文為「如地方主管機關原許可公司股東自行召集之『股東會』，既因不合法定程序，擬重新召集．．．．．」，被告故意曲解函文內容，解為限於「召集程序不合法定程序之情形，始有該函之適用，顯非正當。）查甲○○等人所召集之第一次股東臨時會，既有不合法定程序之情形，則彼等擬重新召集第二次之股東臨時會，自應再向地方主管機關提出申請，以便地方主管機關審酌有無由股東自行召集之必要。甲○○等人未再向地方主管機關申請許可，即逕行召集第二次之股東臨時會，其召集程序，自不合法，應予撤銷。三、答辯部分：㈠少數股東依公司法第一百七十三條第一項、第二項之規定自行召集之股東臨時會，其開會之議案需與其請求董事會召集股東臨時會書面請求所記載之提議事項相符，其召集程序始為合法。本件甲○○等人於二次股東臨時會中，所議決與其書面向董事會請求召集股東臨時會之提議事項不符，其召集程序為不法。 ⒈公司法第一百七十三條允許少數股東自行召集股東臨時會，係以符合該條第一、二項所定，「以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集」且「董事會不為召集」，於「報經地方主管機關許可」等要件者，始得為之，此觀該法條文義，甚為明顯。 ⒉次依司法行政部六十三年十月三十一日台函民字第九三九二號及經濟部六十三年十一月十八日商字第二九五二五號函釋均明揭：「少數股東依公司法第一百七十三條第一項規定有請求召集股東臨時會之權利，此項請求權依同條項規定應以書面記明提議事項及其理由向董事會提出之」（參原證七十八及七十九）。經濟部八十年五月十六日商字第二０九二八一號函釋亦重申：少數股東需「以書面記明提議『事項』及『理由』，請求董事會召集」（參原證八十）；另行政法院七十一年九月二十一日七十一年度判字第一一五三號判決、經濟部七十九年一月二十三日商字第二一七二四一號、六十五年三月八日商字第０五八九一號函釋亦揭示，「股東申請自行召集股東臨時會」，「經查明符合公司法第一百七十三條第一項，第二項規定要件」，「可依法予以核准」（參原證八十一、八十二、八十三），均足憑以認定公司法第一百七十三條第一項所定「書面記明提議事項及理由」為股東請求召集股東會之法定要件。況少數股東召集股東會，本為例外之規定，解釋上，宜限縮其適用之可能，以達由董事會召集股東會之原則目的。否則，如謂於主管機關許可後，尚允許少收股東任意翻異改變提議事項，則少數股東僅需編造董事會認無召集股東會必要之事由，於報經主管機關許可召集後，即可增添或改變原提議事項，豈非使董事會及地方主管機關之審查完全喪失作用，且徹底破壞由董事會召集股東會之原則。 ⒊由公司法第一百七十三條第一項及第二項之立法理由觀察。股東應以「書面記明提議事項及理由」始得請求召集，首見於十八年公司法之規定。該條於立法伊始，即於立法理由明揭：「股東會以由董事會召集為原則」，「但如董事會應召集股東會而不召集」；「或一部分股東認為有召集股東會之必要時，允宜給予股東應有請求召集或自行召集權，但也不能允許任意請求，漫無限制，所以為本條規定」。經濟部八十二年十二月十日商字第二三００八六號、七十七年四月二十七日商字第一一一九六號及六十年五月二日商字第二一一五六號函釋俱闡明：第一百七十三條第一項及第二項所定股東召集權，「為股東會原則由董事會召集之例外規定」；「地方主管機關自應針對董事會有無故意拖延情事及有無召開股東會必要予以審酌」。公司法立法理由既已載明少數股東之召集權，為股東會原則由董事會召集之例外，並以第一百七十三條第一項及第二項以書面記明提議事項及理由等法定要件限制股東之召集權，足證書面提議事項之欠缺即屬法定要件不備，固無任意允許股東召集權之理。更何況董事會在考慮應否接受股東之請求為召集，或地方主管機關於審酌股東召集有無必要以及董事會有無故意拖延時，皆需實質審查股東「書面記明之提議事項及理由」，研酌允其例外召集之必要性何在，此等審查端賴股東「書面記明之提議事項及理由」始得決之。倘若股東蓄意不於請求召集書面記明全部之提議事項；或於取得地方主管機關核可召集後，恣意翻改提議事項，而在法律上未認其不妥。則前揭公司法規定限制股東例外召集權之法定要件不啻形同具文，董事會及地方主管機關對股東請求書面之審查全屬白費，立法理由不許股東召集權漫無限制之規範目的亦蕩然無存，即無異於鼓勵非法。是本件被告擅自改異提議事項之作法，應認其違法，俾貫徹公司法約制股東召集權之立法目的。 ⒋上訴人萬有公司辯稱：不許提議事項事後變更，為限制股東臨時動議權云云。經查股東會之提議事項與臨時動議係不同之項目，不許提議事項事後變與有無限制股東之臨時動議權，為不相關之兩件事。不許提議事項變更，非可解為不准提臨時動議；准許臨時動議，亦非即可推論提議事項可以任意變更、追加。上訴人所指「不許提議事項事後變更，為限制股東臨時動議權」，顯不合邏輯。復股東會之提議事項，係屬正式之議案，召集人應於議事手冊中將提案之內容詳為記載，事先發送股東，以使股東能先行了解考慮；反之，臨時動議則為出席股東會之股東，於會中臨時提出之事項，其他股東於會前並無法預期，故公司法第一百七十二條第四項規定，關於改選董監事等重大議案，不得以臨時動議提出，即明示股東會之提議事項，與臨時動議係屬不同之程序不可混為一談。系爭二次股東臨時會中，諸如變更章程增加董監事席次、與他公司合作或委託經營、推舉檢查人等議案，均為議程中早已安排之議案，而非由出席股東於臨時動議中提出，上訴人萬有公司故意混淆事實，誠非正當。 ⒌上訴人萬有公司又辯稱：不許提議事項事後變更，不符經濟原則云云，然查：由少數股東召集股東臨時會，其目的本在解決為請求召集之少數股東認為迫切，不及延至股東常會討論之議案而設，故公司法規定少數股東召集股東臨時會應經主管機關審查許可，其立法理由，本非以程序經濟為目的。經主管機關審查認為急迫、必要而許可召開股東臨時會之議案，既已經討論決議，則會議之目的已達，並無何不經濟之情形。倘任由召集人任意擴張、變更議案，致實際會議時所討論之事項，非屬急迫又非必要，而與主管機關審查許可之內容完全不符，何能謂「經濟」！ ⒍查甲○○及許老有等為召集系爭第一次股東臨時會，向董事會請求之書面提議事項僅載有改選董監及辦理減資、增資等共三項（參原證三十七），至其實際召開系爭第一次及第二次股東會卻私擅翻改並大幅增加提議事項致包括有解任董監事、變更章程增加董監席次、與他公司合作或委託經營、董事長不適任案、推舉檢察（查）人等數項（參原證三十四及三十九），自與公司法第一百七十三條第一項、第二項之法定程序不相符合，原審認甲○○等第一、二次股東會之提案事項與彼等請求召集之提議事項不符，為召集程序違法，洵屬正確。第一次股東臨時會討論事項第五案（解任董、監事案）、選舉事項及臨時動議各案之決議，依法均不能成立假決議。㈡有關討論事項第五案（解任董、監事案）及臨時動議各案部分： ⒈依公司法第一百七十五條規定：「出席股東不足前條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發行有無記名股票者，並應將假決議公告之。前項股東會，對於假決議，如仍有已發行股份總數三分之一以上股東出席，並經出席股東表決權過半數之同意，視同前條之決議」。「按假決議一制，乃臨時之權宜措施，只能適用於普通決議因出席股東不足代表已發行股份總數過半數股東之定額而無從為之之情形」（證二十二）。假決議既為權宜之制，於出席股權達三分之一時，公司「得」自行選擇是否作成假決議（意指公司得選擇作成假決議或選擇不作成任何決議，非指得選擇作成假決議或選擇作成普通決議。上訴人萬有公司謂上訴人「丁○○辯稱公司法第一七五條所謂得為假決議之意，是指公司可自為撰擇作成假決議或普通決議」云云，顯出於誤解。），並非凡達三分之一股權出席即自動形成假決議，此觀法條文義「得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東」甚明。 ⒉系爭第一次股東臨時會之議事錄雖載有出席股權百分之三七．六三，符合三分之一以上股權之要件，惟是否確已作成假決議，仍應以當日決議之實際情形為準。查依前揭議事錄，僅第五議案即選舉（董監）事項記明「已發行總數三分之一以上股東出席得依公司法第一百七十五條第一項規定為假決議」，其餘經表決之議案包括討論事項及臨時動議，均無任何有關「三分之一以上股東出席」、「公司法第一百七十五條」等任何相關「假決議」意旨之記載。而萬有公司嗣後寄發議事錄通知各股東，其議事錄記載有假決議者亦僅限於前述之選舉（董監）事項一案（證二十三）。 ⒊另上訴人萬有公司謂依議事錄於臨時動議第一案之記載「案由：請主席再次召開股東臨時會，『以便召集過半數股權』，『能使議案依法通過』。．．．決議：訂於八十八年一月十九日再次召開股東臨時會」，可認其已記明為「假決議」之旨云云。惟公司法第一百七十五條第二項已明定：「對於假決議，如仍有已發行股份總數三分之一以上股東出席」，即可視同普通決議，而依議事錄之記載，該臨時動議案已特別指明需「召集過半數股權」，而非假決議所需之三分之一以上股權，益可證明其意在作成「普通決議」，以致未如選舉（董監）事項記明其「為假決議」，故萬有公司謂其於第一次股東臨時會已就討論事項第五案及臨時動議作成假決議，殊屬無據。㈢有關選舉事項（改選董、監事）部分：按依經濟部六十九年五月七日商字第一四六五五號函釋謂「查公司選舉董事之方法，公司法第一九八條另有特別規定，監察人之選舉並準用之，參照經濟部六十六年五月二十六日商字第一三七五七號函釋，不準用第一七四條後段之決議，故應無第一七五條假決議之適用。」又司法院第三期司法業務研究會之研討意見亦認「公司法第一七五條假決議之適用，以股份有限公司股東會『出席股東不足前條定額』為要件，而第一百七十四條則係就普通決議事項之決議方法而為規定，可知假決議只可適用於普通決議事項。特別決議事項及選舉董事、監察人，公司法既另規定其決議舉方法，自不得適用假決議。」另公司法之學者，亦認股份有限公司改選董、監事，並無假決議之適用。（請參見上證二十四）本件第一次股東會之就改選董、監事之選舉事項，雖作成假決議，惟依上開說明，其以假決議之方式作成決議，顯於法不合。上訴人萬有公司謂其作成之假決議為合法生效，自無足採取。叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人於原審提出之準備書狀節本一件，萬有公司章程節本一份，定足數及權數說明一份，相關條文比較表一份，違反委託書之徵求廣告四則，萬有公司八十七年第一次股東臨時會議事錄，萬有公司股東會議事規則一份，萬有公司重整計畫節文一份，萬有公司八十九年六月二十六日第四次關係人會議紀錄節本一份，許耀輝八十七年九月十三日存證信函一份，八十七年十二月九日陳報狀影本一份，本院八十九年度上易字第二二○號晉股開庭通知一份，臨時警衛服務契約書一份（均影本）為證。理由甲、程序部分：一、本件上訴人萬有公司原法定代理人為甲○○，於原審法院審理中，因公司重整，現已變更為甲○○、李清殷、華南商業銀行嘉南分行，經伊等聲明承受訴訟，並提出原審法院八十七年整字第一號民事裁定為證，經核並無不合，應予准許。二、上訴人丁○○在原審主張上訴人萬有公司之二次股東臨時會，均因出席之股東不足公司已發行股份總數之法定足數，其會議不能召開，故「先位聲明」請求判決「確認被告於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日為萬有紙廠股份有限公司所召開之兩次股東臨時會之全部決議無效。」於上訴本院後，因引用最高法院判解之意見，認系爭二次股東臨時會出席股東之股數均不足公司已發行股份總數之法定足數，依法不能成立任何決議，故變更先位聲明為「確認被上訴人於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立。」因所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人丁○○所為訴之變更毋需經他造同意，亦應予准許。三、上訴人丁○○訴請「備位聲明」部分，就系爭第一次股東臨時會之全部決議，原審為其勝訴之判決，就系爭第二次股東臨時會之全部決議，原審僅准撤銷其中討論事項第一案、第三案至第十二案之決議，其餘討論事項第二案、選舉事項及臨時動議二案則不准撤銷，予以駁回，兩造各就其敗訴部分提起上訴，此為本院之審理範圍，合先敘明。乙、兩造爭執要旨：一、本件上訴人丁○○起訴主張：⑴萬有公司少數股東甲○○等召集第一次股東臨時會之書面請求未向董事長即上訴人丁○○送達，萬有公司目前在公司主管機關經濟部商業司辦妥合法登記之董事會，為丁○○所領導之董事會，故萬有公司股東甲○○如欲為萬有公司召集股東臨時會，應先將其書面請求送達至萬有公司登記在案之董事長即丁○○住居所，即台中縣大甲鎮○○里○○路二十號，並就其書面請求已到達前述地址，經十五日未獲召開之事由，為適切且充分之舉證，始得向地方主管機關申請自行召集，然萬有公司股東甲○○等從未踐履上述法定程序，其召集程序違法，萬有公司辯稱其召集請求已向「董事會所在地」送達，實於法無據，又萬有公司故意利用丁○○不在廠區之機會將召集請求逕向廠區寄送，違反誠信原則，應不生送達效力。⑵少數股東甲○○等書面請求董事會召集之提議事項，與第一次及第二次臨時會之議案不符，違反公司法第一百七十三條規定，萬有公司請求董事會召集股東臨時會之提議事項共計有三項，即改選董事及監察人、修改公司章程以減少公司資本為新台幣十五億二千萬元、修改公司章程並議決現金增資新台幣十七億元，惟萬有公司實際召集系爭二次股東臨時會時，竟提出包括解任董監事、變更章程增加董監席次、與他公司合作或委託經營等諸多超過原提議事項範圍之議案，依公司法第一百七十三條第一項及第二項規定，足見以書面記明之提議事項為股東請求召集之法定要件事項，不容股東任意翻覆。 ⑶本件二次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求股數，其出席率分別僅達已發行股份總數之百分之十三．九及十四．七，均未達法定出席定足數，根本無法進行股東會，亦不能作成任何決議。如認委託書規則所規定：非法徵求之表決權「不予計算」及「公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」之法效，應視為「無表決權股」，則依公司法第一百八十條第一項之規定，該部分股份應不算入已發行股份總數，當然亦不算入出席股份數之內。依此計算本件二次股東會之出席率，分別僅為百分之十八．二三及百分之二三．五三，亦未達法定出席定足數，不能作成任何決議。故本件二次股東臨時會所為之決議根本不能成。縱認非法徵求之表決權，在出席股份數中，可不予扣除，則於計算通過議案之表決權數時，該部分股份之表決權亦不應自總表決權數扣除，但應自同意（贊成）議案之表決權數中扣除（只扣分子，不扣分母）。依此計算，系爭二次股東臨時會各議案同意（贊成）之比例，均未達法定標準，亦不能成立決議。⑷系爭第一次股東臨時會之議事錄雖載有出席股權百分之三七．六三，符合三分之一以上股權之要件，惟是否確已作成假決議，仍應以當日決議之實際情形為準。查依前揭議事錄，僅第五議案即選舉事項記明「已發行總數三分之一以上股東出席得依公司法第一百七十五條第一項規定為假決議」，其餘經表決之議案包括討論事項及臨時動議，均無任何有關「三分之一以上股東出席」、「公司法第一百七十五條」等任何相關「假決議」意旨之記載。而萬有公司嗣後寄發議事錄通知各股東，其議事錄記載有假決議者亦僅限於前述之選舉事項一案。⑸萬有公司少數股東甲 ○○召集第二次股東臨時會未經地方主管機關許可，甲○○自行召開第一次股東臨時會因出席人數不合法律規定，無法做成正式決議，而擬於八十八年元月十九日第二次重新自行召集，本應依據前揭公司法第一百七十三條規定，先報請地方主管機關審酌其擬再度重新召集時，是否仍有必要由股東自行召集，惟其並未踐行法定申請程序即逕行召開，其召集程序顯然違法。⑹萬有公司有決議方法之違法，例如第一次臨時會徵求廣告應載事項虛偽不實，違反委託書規則第十三條第一項規定，兩次股東臨時會之議事手冊皆欠缺應載主要內容，違反委託書規則之規定，兩次臨時會徵求廣告欠缺應載主要內容，違反委託書規則第七條及第十三條第一項規定，第二次臨時會前，訴外人及萬有公司之徵求信函欠缺應載主要內容等，依法該等非法徵求委託書者其代理之表決權不予計算，上訴人萬有公司採分子、分母同扣方法計算，顯有違法，按證期會制訂委託書規則之立法目的，在防止少數股東以委託書操縱股東會之召集與進行，甚至將委託書作為爭奪公司經營權之工具，嚴重影響公司之內部安定與正常經營。又「出席股東之股數」應等同於「出席股東之表決權數」，萬有公司主張在定足數部分只扣分母，不扣分子，適用公司法第一百八十條第一項規定以及由公司法第一百九十八條之規定，可證被告區隔「出席股東股份數」及「出席股東表決權數」之謬誤。二、上訴人萬有公司則以：⑴依民事訴訟法第一百三十六條第一、二項及公司法第一百七十三條第一項之規定，萬有公司少數股東甲○○等向「董事會」所在地寄送召開股東臨時會之請求，自無違誤。公司法第一百七十三條第一項係規定向「董事會」為請求，而非向「董事長個人」為請求，是應受送達者顯係為「董事會」，而非董事長個人，縱認公司法第一百七十三條第一項之請求應向「董事長」為之，則本件請求書之寄送於萬有公司所在地亦無違誤，本件少數股東以與法院訴訟文書送達之同等標準寄送請求書，自更無不法可言，本件請求召集股東會之書面通知，得類推適用民事訴訟法關於送達之規定，向萬有公司所在地為送達，又本件請求召集股東臨時會之請求書，於寄達廠區時，整個公司及廠區係在丁○○ 之支配範圍下，本件請求書之寄送，自無丁○○所指悖於誠信可言；⑵公司法第一百七十三條第一項並未明文規定，召集股東臨時會請求書面所記之提議事項，須與實際開會之議案完全相符始可，自不得任意為擴張解釋，且自公司法第一百七十二條第四項有關臨時動議之規定可知，公司法如欲就股東會（包括股東常會及臨時會）召集事由或提案加以限制時，必會明訂，而公司法第一百七十三條第一項就提議事項既未訂明須與實際開會相符，自不得妄加限制。自符合經濟原則之觀點言，更無限制公司法第一百七十三條第一項提議事項須與實際開會議案完全相符之必要，縱認公司法第一百七十三條第一項規定之提議事項須與實際開會之議案完全相符者，則其法效，依上訴人丁○○所指之「立法目的」及法律一般原則─比例原則以觀，亦非丁○○所指當次會議之全部議案盡皆無效云云，而應只有加列之議案無效而已。⑶因「出席股數」與「出席股東表決權數」並不相同，故委託書使用規則第廿二條所謂代理之「表決權數」不予計算，並非指「出席股數」不予計算。公司法第一百八十條第一項「無表決權股東股份數」係不計入為分母之公司「已發行股份之總數」，而非為分子之「出席股數」，上訴人丁○ ○混淆二者，實不足採。且為避免有推論出股東相反意思之嫌，於分母，即「出席股東『表決權』數」中，應同時扣除該代理之表決權數，始為合理。按如依丁 ○○所指僅於分子數中扣除該代理之表決權，而不於為分母之總表決權中扣除該代理之表決權數時，則無異推論各該出具委託書之股東悉為相反之意思表示，亦有懲罰親自出席之股東或其他未違委託書使用規則出具委託書之股東之意思表達之流弊，如此，至不合理，當非委託書使用規則該規定之旨趣。⑷依公司法第一百七十五條之法文及其立法理由以觀，公司依法做成假決議，並非必表明所做者為「假決議」始可。本件，萬有公司第一次股東臨時會已有代表已發行股份總數三七．六三％出席，而該次有做成決議之第五案及臨時動議九個議案，已得出席股東表決權過半數之同意，且萬有公司亦已依法將當次臨時會所做之假決議內容通知寄送予各股東，且已於一個月內再行召集股東會，而因萬有公司並未發行無記名股票，故其自無應予公告之問題，是萬有公司第一次股東臨時會就第五案及臨時動議九個議案所做之決議，自已符合公司法第一百七十五條第一項規定之「假決議」。⑸萬有公司少數股東甲○○等請求召集股東臨時會之請求既已依法送達於萬有公司董事會與丁○○，而該董事會卻未於十五日內召集，則甲○○等依公司第一百七十三條第二項報經地方主管機關許可後，自行召集股東臨時會，其召集程序自屬適法有據，今萬有公司第一次股東臨時會之召集程序既屬合法，且於當次會議，並作成再召集第二次會議之決議，則萬有公司本於第一次會議之決議，再召集第二次會議，自毋庸再另行請求董事會為召集並取得主管機關許可，縱認本件確有因違反委託書使用規則而應扣除代理之表決權者，亦非召集股東會「不合法定程序」，是萬有公司公司第二次股東會之召集，自無再報請主管機關核准之必要；⑹關於萬有公司兩次股東臨時會，並無丁○○所指違反委託書使用規則各情，並委託書使用規則第四條第二項就議事手冊為規範，顯有逾越證券交易法第廿五條之一之授權，而屬無效，縱認萬有公司二次股東臨時會有丁○○所指違反委託書使用規則，而應扣除代理之表決權，亦不影響萬有公司二次股東臨時會之決議。依委託書使用規則第二十二條第一項扣除代理股東之表決權數時，應以其他出席之表決權總數（即親自出席及非公開徵求）為分母，重為計算（即分子、分母應同時扣除該代理之表決權數），是本件縱認有違反委託書使用規則之情事，該代理之表決權數應予扣除者，其重為計算之結果，萬有公司二次會議之各項議案仍達法定議決通過之足數，此就公司法第一百七十四條、第一百七十五條、第一百七十七條第二項、第一百七十八條、第一百八十條之相關規定以觀，應為如此之解釋，且為避免有推論股東相反意思之嫌，於分母即「出席股東『表決權』數」中，亦應同時扣除該代理之表決權數，始為合理，此並無違證券交易法及委託書使用規則，亦無前後矛盾問題，尤不會造成少數股東可借由委託書之徵求操縱股東會之情事等語，資為抗辯。丙、先位聲明部分：一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」「前項確認法律關係基礎事實存否之訴以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項分別定有明文。」是修正後民事訴訟法雖擴大確認之訴之適用範圍及於「事實」，但為避免導致濫訴，特限制以其必須「為法律關係之基礎事實」並以「原告不能提起他訴訟者」為限，始得提起。二、本件上訴人丁○○主張系爭二次股東臨時會之出席股數，扣除非法徵求股數，其出席率分別僅達已發行股份總數之百分之十三．九及十四．七，均未達法定出席定足數，根本無法進行股東會，亦不能作成任何決議，故本件二次股東臨時會所為之決議根本不能成立。退步言之，縱認委託書規則所規定：非法徵求之表決權「不予計算」及「公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」之法效，應視為「無表決權股」，則依公司法第一百八十條第一項之規定，該部分股份既不算入已發行股份總數，當然亦不算入出席股份數之內。依此計算本件二次股東會之出席率，分別僅為百分之十八．二三及百分之二三．五三，亦未達法定出席定足數，不能作成任何決議。再退萬步言，如認非法徵求之表決權，在出席股份數中，可不予扣除，則於計算通過議案之表決權數時，該部分股份之表決權亦不應自總表決權數扣除，但應自同意（贊成）議案之表決權數中扣除（只扣分子，不扣分母）。依此計算，系爭二次股東臨時會各議案同意（贊成）之比例，均未達法定標準，亦不能成立決議云云，而提起先後位之訴（預備訴之合併）。其先位之訴，係聲明求為判決「確認上訴人萬有公司於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均不成立。」另備位之訴，則聲明求為判決「上訴人萬有公司於八十七年十二月二十一日及八十八年一月十九日召開之股東臨時會全部決議均應予撤銷。」三、查上訴人丁○○提起之先位之訴，其請求確認之股東臨時會決議，僅係事實並非法律關係，姑且不論該全部決議是否均為法律關係之基礎事實，已有疑問，惟其備位之訴，既係根據公司法第一百八十九條規定所提起之撤銷決議之訴，是上訴人丁○○依法已能提起他訴訟，且事實上也已提起他訴訟，實不符合「原告不能提起他訴訟者」之要件，揆之上揭法律規定及其說明，顯無即受確認判決之法律上利益，其先位之訴，為無理由。四、次查系爭二次股東臨時會，究竟出席股東股份數有無達到已發行股份總數之過半數，出席股東表決權數有無過半數之同意：㈠按股份之意義有二，一者資本之成分，二者表彰股東權。而股東權又分為共益權與自益權。共益權係指股東以參與公司之管理、營運為目的所享有之權利，又可細分諸如表決權（公一七九）、請求法院裁定解散公司之權利（公一一）、股東會召集請求權及自行召集權（公一七三）、訴請撤銷股東會決議之權利（公一八九）、董事會違法行為之停止請求權（公一九四）、訴請法院裁判解任董監事之權利（公二00、二二七）及其他散見於公司法之規定等等十幾種權利，表決權僅為其中之一種而已。是股份乃一類似普遍概念，顯然不能表現出實現於眾多事物（如資本之成分、各種的共益權及自益權）上的唯一「本質」，只是在某一確定的「觀點」下是唯一的，故表決權絕不能等於股份，兩者僅有「量」的關係。故公司法第一百七十九條第一項之一股一表決權原則，其股份與表決權之關係，亦僅是「計算」上的量的關係而已，從而「出席股東『股份』數」與「出席股東『表決權』數」在本質上為兩個不同概念，不宜混淆。本件依使用委託書規則第十三條第一項、第二十二條第一項第五款規定，非法徵收委託書，「其代理之表決權不予計算」，既明文規定「表決權」不予計算，而非規定其不得代理出席，即不得解為該部分之股份，亦應不計入出席股東之股份數內。此由⑴同規則同條第二項之規定「有前項各款情事之一者，公開發行公司得拒絕發給當次股東會各項議案之表決票」，即「僅」得拒絕發給表決票而已，而不得拒絕其代理出席以觀，亦復如此。⑵「股東會參與權」即股東所享有之出席股東會，提出各種議案或就議案提出質問或陳述意見及參與表決等諸種權利，其中表決權雖佔重要之一環，為兩者究非同一，故不能行使表決權之股東，仍有出席股東會並陳述意見等除表決權以外之參與權（公一七八），理論上更見其然。是上訴人丁○○主張「出席股東『股份』數」與「出席股東『表決權』數」等同，及非法徵收委託書，其代理之表決權不予計算，應視為無表決權股，該部分之股份，應不算入出席股東股份數之內云云，為無可採。㈡次按公司法第一百七十四條、第一百七十五條第一項前段規定，股東會之決議、假決議均以「出席股東表決權過半數之同意」為之，亦即以「出席股東表決權數」為計算之分母，以決定決議、假決議是否通過，而非以「出席股東股份數」為計算之分母。而使用委託書規則第二十二條第一項規定「其代理之表決權不予計算」，係規定扣除其代理之「表決權」，而非規定不能計入「出席股東股份數」內，亦即仍得代理出席股東會，行使其他股東會參與權，已如上述，故其立法目的乃僅在使該代理之表決權對議案之通過與否不生影響，以避免少數股東藉由委託書操縱股東會。從而⑴代理之表決權既然係「不予計算」，而表決權之計算乃以「出席股東表決權數」為計算之分母，以「出席股東同意議案之表決權數」為計算之分子，則在扣除（不予計算）其代理之表決權時，自應分母、分子同扣，此乃當然之解釋。又因委託書使用規則第七條之規定：徵求委託書之書面及廣告，應載明對於當次股東會各項議案，逐項為贊成與否之明確表示及對於董事或監察人選任議案，記載擬支持之候選人名稱、股東戶號、持有該公司股份之種類與數量、目前擔任職位等，以供股東判別該徵求人對各該議案之同意與否之態度及就公司董監事人事案之支持對象，而決定是否將表決權授權給徵求人。如果解為只扣分子，不扣分母，必將導出與該出具委託書股東之意思表示剛好相反意思之不當結論；抑有進者，更會因議案不易通過而懲罰到親自出席之股東及其他未違委託書使用規則而出具委託書股東之意思表示，顯然有違「意思自治原則」，亦與上開立法目的不符。⑵又公司法第一百七十七條第二項係規定：「除信託事業外，一人同時受二人以上股東委託時，其代理之表決權不得超過已發行股份總數表決權之百分之三，超過時其超過之表決權『不予計算』。」就公司法該條規定，經濟部八十年四月十八日商字第二○八九一八號函謂：「：：：三、按『公開發行公司出席股東會使用委託書規則』係依據證券交易法第二十五條之一第一項之規定訂定，該規則未規定之事項，公司法第一七七條之規定仍有其適用。」。經濟部五十六年一月廿六日商字第○二○○七號函又謂：「：：：（二）公司法第一七七條第二項所謂『已發行股份總數表決權』係指實際得行使表決權之股份，故同法第一七九條第一項『限制其表決權部分之股份』及第二項『公司依法自己持有股份』依法既無表決權，自不包括在總表決權數（按即出席股東表決權數）之內。」是自前開公司法第一百七十七條第二項之規定及經濟部上開二令函解釋觀之，足見委託書使用規則未規定事項，仍應適用公司法之規定，而於公司法第一百七十七條第二項計算總表決權數時，該遭限制表決權或無表決權者，其表決權數既不應包括在總表決權數內即不應包括在「出席股東表決權數內」，則於使用委託書規則規定其代理之表決權不予計算之情況，其不予計算之表決權數（相當於限制表決權或無表決權數），亦不應計入為分母之總表決權數即「出席股東表決權數」內。再按公司法第一百七十八條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」公司法第一百八十條第二項則規定：「股東會之決議，對依第一百七十八條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數。」是於有利害關係之股東，在計算議案之是否通過法定足數時，其表決權數並不計入為母數之「已出席股東之表決權數」。既然於有利害關係不得加入表決之股東，其股東之表決權數，公司法第一百八十條第二項尚且規定不計入為分母之「出席股東表決權數」內，而使其表決權對議案之通過與否不生影響，則於依委託書使用規則第廿二條第一項有其代理之表決權不予計算（亦相當於表決權不得行使之情形）之情形時，自更應為相同之解釋。是上訴人丁○○主張使用委託書規則第二十二條第一項規定「其代理之表決權不予計算」，其不予計算之計算方式，只扣分子，不扣分母，依法不合，亦不足採。㈢綜上所述，使用委託書規則規定之非法徵收委託書者，「其代理之表決權不予計算」，既然是指應扣除「出席股東表決權數」而非扣除「出席股東股份數」，從而⑴A、系爭第一次股東臨時會，已發行股份總數為380,000,000股，出席股東股份數為142,999,575股，已過三分之一以上（百分之三七點六三）股東出席，可為假決議；B、第二次股東臨時會，已發行股份總數為380,000,000股，出席股東股份數為198,203,777股，已過二分之一以上（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議。此有系爭二次股東會議議事錄、二次股東臨時會出席資料、公司申報股東受託代理出席股東會彙整明細表、議案表決報告書附卷可稽。 ⑵A、系爭第一次股東臨時會之決議： (A)依股務代理中國信託提供之出席資料可見，該次會議出席股東總股數為 142,999,575股，委託出席股數則為90,006,123股。另因上訴人萬有公司並無公司法第一百七十九條第一項規定之情事，故一股即等於一權，股權數即等於表決權數。 (B)就當次會議，解任董事、監察人案而言：依議案表決報告書可見，該案贊成之股權數為131,878,416，表決時之表決權數為142,777,053，則以分子、分母同扣方式，扣除該委託出席之股權數，其計算及結果如下： (131,878,416-90,006,123)/(142,777,053-90,006, 123) =41,872,293/52,770,930=79.34%是自已通過其法定足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。 (C)就當次會議，臨時動議九個議案而言：按該議案，於當次會議紀錄中，係無異議通過，此觀該次會議之會議紀錄記載即明。而該議案，當時係依上訴人萬有公司「股東會議事規則」第九條之規定，經主席徵詢無異議而通過者，是此議案當時之贊成表決權數（即尚未扣除代理之表決權數時），自為出席之表決權數即142,777,053，是依分子、分母同扣方式，其計算過程及結果如下： (142,777,053-90,006,123)/(142,777,053-90,006,123 )=100% 是其亦已超過法定足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。 B、系爭第二次股東臨時會議： (A)依股務代理中國信託所提供之出席資料可見，該次會議出席總股數為 198,203,777，委託出席股數則為142,279,460股。 (B)就當次會議，解任董事、監察人案而言：依議案表決報告書可見，該案贊成之股權數為192,430,433，表決時之表決權數為197,862,137，則以分子、分母同扣之方式，扣除該委託出席之股權數，其計算及結果如下： (192,430,433-142,279,460)/(197,862,137-142,279,460)= (50,150,973/ 55,582,677)=90.22%，是其結果，亦早已達法定之足數，即出席股東表決權數過半數以上之同意。 (C)就當次會議其他議案而言：亦係依前開股東會議事規則第九條，經主席徵詢無異議後通過，是如前開第一次會議臨時動議案，於分子、分母同時扣除代理之表決權數後，亦為100%無異議通過，是亦已達其法定足數，。即出席股東表決權數過半數以上之同意。 (D)就當次選舉事項即改選董事、監察人案而言：公司法第一百九十八條第一項、第二百二十七條規定，董事、監察人之選舉，係以所得選票代表選舉權數較多者當選，是其自無所謂分子、分母同扣之問題，僅生出席股東股份數有無達到定額之問題。本件系爭第二次股東臨時會，已發行股份總數為380,00 0,000股，出席股東股份數為198,203,777股，已過二分之一以上（百分之五二點一六）股東出席，可為普通決議，已如上述，自能合法改選董事、監察人。 ⑶上訴人萬有公司召集系爭二次股東臨時會，其出席股東股份數，均已達可為普通決議或假決議之定額，其通過之決議，經依法扣除非法徵求委託書者所代理之表決權後，亦均獲得出席股東表決權數過半數以上之同意，是上訴人丁○○主張系爭二次股東臨時會，出席股東股份數未達定額及出席股東同意議案之表決權數未過半數，均不能成立決議云云，為不足採，其先位之訴，仍無理由。。丁、備位聲明部分：一、上訴人丁○○主張上訴人萬有公司少數股東許老有、甲○○召集第一次股東臨時會之書面請求，未向董事長即上訴人丁○○之住所送達，其送達不合法。且許老有、甲○○故意利用上訴人丁○○不在廠區之機會，將召集之書面請求逕向廠區寄送，亦違反誠信原則，應不生送達效力云云。㈠惟按公司法第一百七十三條第一項規定「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」，是依該條之規定，少數股東請求召集臨時股東會，應向董事會為之。又按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」「對於法定代理人之送達亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。」民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項亦分別定有明文。經查，萬有公司少數股東許老有、甲○○於八十七年九月十九日以存證信函請求萬有公司董事會召集股東臨時會，其係對設於雲林縣北港鎮○○路二六五號萬有公司董事會為送達等情，為兩造所不爭，並有存證信函一封在卷可憑，可信為真實。而董事會為股份有限公司之代表機關及執行機關，對外代表法人，對內執行職務，乃股份有限公司最重要之常設機關，是董事會此機關之所在地應設於公司之所在地，董事會雖為合議制，其開會地點固可在國內任何地點舉行並無限制，但其常設之所在地，則不容任意變遷，以致無法送達，此即與股東會為公司之最高意思機關，其之開會地點固不以在公司內舉行為限，但相關之文書送達，仍以公司之所在地為送達地之理相同。是以，少數股東請求召集臨時股東會，既應向董事會為之，而萬有公司少數股東許老有、甲○○向萬有公司所在地亦即董事會之所在地送達存證信函，即與首揭公司法第一百七十三條第一項之規定以及民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項之規定相符，自無違法可言。又經濟部六十三年十一月十八日商字第二九五二五號函固解釋：董事會為合議制機關，故少數股東以書面請求召集股東臨時會，解釋上應向為董事會主席之董事長提出，且須該書面到達董事長時，始生提出之效力等語。該函之內容係指少數股東以書面請求召集臨時股東會，應由董事長以董事會主席之身份為收受書面，且該項書面只要到達董事長面前時，即生提出之效力，不論其是否拒收，皆不受影響。依該函之文義並未明指少數股東依公司法第一百七十三條第一項之書面請求應向董事長個人之住居所地為之，且其亦未表示少數股東之書面請求，只限於向董事長個人提出始生效，向董事會提出書面請求即不生效力，上訴人丁○○誤解該函文義。且依前揭民事訴訟法第一百三十六條第二項之規定，對公司法定代理人之送達，亦得向公司事務所或營業所為之，上訴人丁○○既係當時萬有公司之董事長即法定代理人，則對其依董事長即董事會主席身份應受送達之文件，自得向萬有公司董事會所在地即萬有公司所在地為送達。縱該份函文表示送達應只對董事長個人為之，亦與上開法律規定相悖，本院亦得拒絕適用。又按關於某種事項，在現行法上尚乏規定，法院於處理此種事項時，得援引其性質相似之法規以資解決，此即為法學方法論上之類推適用，公司法關於對董事會之送達並無明文規定，應援引相類似之民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項之規定資為解決，而法院之訴訟文書既依該規定送達，故對董事會送達類推適用該相關規定，亦無任何保障不週之處，是上訴人丁○ ○主張：公司法並未明文規定準用民事訴訟法送達章節，自不得任意比附援引云云，顯與法學方法論之理論不符。從而萬有公司少數股東許老有、甲○○向萬有公司董事會之所在地即公司之所在地提出書面請求，應已生公司法第一百七十三條第一項規定之提出效力。㈡又查，上訴人丁○○與訴外人國興保全股份有限公司（下稱國興保全公司）訂立臨時警衛服務契約，雙方約定自八十七年八月二十六日八時起至同年九月二十五日八時止，由國興保全公司負責警衛雲林縣北港鎮○○路二六五號（即萬有公司地址）大門哨及側門哨等情，有上訴人丁○○與國興保全公司所訂臨時警衛服務契約書、授權書各一份及付款支票二紙可證。此外，上訴人丁○○於八十七年八月二十五指示謂：「：：：自即日起由中興（應為國興之誤，下同）保全公司負責本公司所有廠區之警衛事宜，本公司警衛室應全力配合中興保全公司之指揮調度。：：：另出入人員車輛管制，亦應由中興保全公司加強辦理，除本公司員工及前來洽公人士有證件為憑者，其餘閒雜人等，一律不得進入本公司廠區。務請同仁全力配合。」等語一節，亦有「董事長指示」一紙存卷可證。又少數股東許老有、甲○○寄送存證信函之日期為八十七年九月十九日，送達於董事會所在地之時間為同年月二十日，依前開物證所示，上訴人丁 ○○所僱請之保全人員負責整個萬有公司及門哨之警衛工作，而上訴人丁○○ 亦得對萬有公司內部下達指示，顯見萬有公司於當時仍在上訴人丁○○之得支配、控制範圍之內。又按「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九五條第一項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。」最高法院著有五十八年台上字第七一五號判例可資參照。本件存證信函寄達時，萬有公司既在上訴人丁○○得支配、管領及控制之範圍，而置於上訴人丁○○ 隨時可了解其內容之客觀狀態，如上訴人丁○○竟因其個人之因素不在公司所在地而不知或未收受，依該判例所示意旨，該意思表示（即存證信函）即已送達而生效。至於甲○○、許清俊雖曾自認丁○○、古台昭避不見面云云，惟人雖避不見面，但仍可在背後支配、控制，與上訴人之支配、控制萬有公司並不生矛盾、衝突，亦不能導出蓄意利用丁○○不在廠區之機會，送達書面之請求，致使丁○○無從知悉其請求召集之情事。是上訴人丁○○謂有違誠原則云云，尚不可採。上訴人丁○○雖又謂：依上訴人萬有公司所舉之指示書可知自八十七年八月下旬起萬有公司遭竊，門禁已發生問題，且自八十七年八月至十月間，萬有公司當時有二個董事會，原審被告甲○○、許清俊天天至萬有公司上班，且甲○○ 等請求召集之書面通知，其送達回執上僅蓋有萬有公司警衛室之章戳，根本未見國興保全之任何印記云云。然上訴人丁○○掌控萬有公司時亦有可能發生財物遭竊之事，縱有二個董事會存在，惟當時萬有公司仍在上訴人丁○○之支配、控制中，亦如上所述，又由上開上訴人丁○○以董事長身份所為之指示謂：「：：：自即日起由中興保全公司負責本公司所有廠區之警衛事宜，本公司警衛室應全力配合中興保全公司之指揮調度。：：：」是萬有公司警衛室既然由國興保全公司指揮調度，則請求召集的書面通知之送達回證蓋有萬有公司警衛室之章戳，亦無不合。凡此尚不足以證明萬有公司係處於甲○○、許清俊等人之控制當中，自不能為有利於上訴人丁○○之認定。二、按依公司法第一百七十三條第一項、第二項之規定，少數股東得召集股東臨時會之情形，須為「繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及其理由，請求董事會召集股東臨事會」，「請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經地方主管機關許可，自行召集」。此為「少數股東之召集權」，亦為股東會原則上由董事會召集之「例外規定」，是少數股東係以經主管機關之許可為條件，始有召集股東會之權限，以便地方主管機關審酌其提議事項及理由，決定有無股東自行召集之必要，少數股東若未經地方主管機關許可，自行召集股東會時，與無召集權限人召集股東會之效力相同。換言之，少數股東報請主管機關許可召集股東會時，提議事項及理由為應備之文件，而其既為「例外規定」，當指具有特殊情形者而言，依「例外應嚴格解釋」之原則，其得決議之事項，自應僅得就「許可召集之提議事項」為決議，以免地方主管機關對股東書面請求之審查形同虛設，並符合不許少數股東之召集權漫無限制，以制約股東召集權之立法目的，是該股東臨時會如就地方主管機關許可召集之提議事項以外之事項為決議時，此決議自得訴請撤銷，然此亦應僅限於提議事項以外之事由，並非全部事項均可撤銷。上訴人萬有公司雖主張法既無明文限制，從股東之臨時動議提案及開會經濟原則而言，提議事項與實際開會議案不必相符云云，惟目的與前提既然不同，自不得相提並論，所辯尚無可採。經查，少數股東甲○○等於八十七年十二月間，為召集系爭第一次股東臨時會，向董事會請求之書面提議事項為：⑴改選董事及監察人；⑵修改公司章程以減少公司資本新台幣十五億二千萬元；⑶修改公司章程並議決現金增資新台幣十七億元，後上訴人萬有公司於八十七年十二月二十一日舉行第一次股東臨時會，其出席股東及股東代表股份數為已發行股數之百分之三十七點六三，會中討論事項第一案為減少資本案，第二案為減資修正章程，第三案為現金增資案，第四案為研議公司與他公司合作或委託經營或代工營運之可能性及辦法案，第五案為解任董事、監察人案、第六案為增資及增加董事、監察人席次修正章程案，其中第一、二、三案，決議結果因依公司法規定係年度股東會始能決議，故本次臨時會緩議，而第四案則決議再深入研討後提出，第六案則因出席股東權數未達百分之五十，本次臨時會緩議，至於第五案則通過解任現行董事及監察人，另有改選董事、監察人之選舉事項，選舉出許清俊、華達公司、捷誠公司、福輝公司、歐翎公司為董事，選舉出歐翎公司及陳進益為監察人等情，有少數股東甲○○、許老有寄送上訴人萬有公司董事會之存證信函及萬有公司八十七年第一次股東臨時會議事錄可證，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。是上開臨時會討論事項中第一、二、三案及選舉事項即改選董事及監察人案，均與書面之提議事項相符固無問題，而第五案之解任董事、監察人案則係「由選舉事項分析而出」，亦即「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，蓋任期尚未屆滿，唯有解任全體董事、監察人，才能改選董事、監察人，故亦與書面之提議事項相符。只有第四、六案則為書面之提議以外事項，雖不得為決議，但該二案事實上亦均未經決議，而無決議存在，自不生撤銷之問題。三、次按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」又「出席股東不足前條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，其發有無記名股票者，並應將假決議公告之。」公司法第一百七十四條、第一百七十五條第一項分別定有明文。是依此規定，公司作成假決議，其構成要件，只須有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席，而有出席股東表決數過半數之同意，並將所為之決議通知各股東或公告之，而於一個月內再行召集股東會，即為已足，苟符合該構成要件，即發生假決議之法律上效果，與其有無記明該所做之決議為「假決議」或記錯名稱無關，蓋「實質相同之事物，縱然稱以不同之名（或不予稱名），亦不生差異。」又假決議乃是針對「出席股東不足前條定額」無法做成「普通決議」之權宜措施，是所謂「得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議。」乃指雖然「出席股東不足前條定額」，不能為普通決議，但仍可做成假決議之意。從而上訴人丁○○主張應記明假決議之名稱及仍可選擇做成普通決議云云，均無可採。經查㈠本件上訴人萬有公司第一次股東臨時會議事錄，主席宣佈欄已經記明：上午十時，出席股東及股東代表股份總數為142,999,575 股，佔已發行股數之三十七點六三％，依議事規則第四條宣佈開會。而萬有公司股東會議事規則第四條第二項規定：延後開會時間二次仍不足額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得依公司法第一七五條第一項規定為假決議（見原證二十議事手冊第三十五頁）。是本次會議主席已經宣佈，本次會議要做成假決議，已十分明確。㈡萬有公司第一次股東臨時會已有代表已發行股份總數三七．六三％即三分之一以上股東出席，而該次有做成決議之第五案即解任董事、監察人案及臨時動議九個議案，均已得出席股東表決權過半數之同意，且萬有公司亦已依法將當次臨時會所做之假決議內容通知寄送予各股東（即第一次股東臨時會議事錄；參被證二號），並已於一個月內再行召集股東會，而萬有公司並未發行無記名股票，亦為上訴人所自認，故自無應予公告之問題，是萬有公司第一次股東臨時會就第五案及臨時動議九個議案所做之決議，自已符合公司法第一百七十五條第一項規定之「假決議」要件，應生假決議之法律效果。從而上訴人丁○○訴請撤銷此部分之決議，為無理由。㈢又選舉事項即改選董事及監察人案，本次會議雖也做成假決議，但董事及監察人之選任，不適用公司法第一百七十四條普通決議之方法，而應適用公司法第一百九十八條及二百二十七條之特別規定，既不適用普通決議，則無假決議之適用。經濟部七十五年三月三日商字第八八九六號及六十九年五月七日商字第一四六五五號函釋，亦認為改選董監事應無公司法第一百七十五條假決議之適用，亦同此見解。是本次選舉事項之選任決議方法，違反法令，自應予撤銷。上訴人丁○○此部分之請求，為有理由。四、上訴人丁○○又主張：上訴人萬有公司召集第二次股東臨時會未經地方主管機關許可，其召集程序顯然告法云云。㈠然如上所述，第一次股東臨時會既經依法做成假決議，而依公司法第一百七十五條第一、二項規定：「：：：得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，並將假決議通知各股東，於一個月內再行召集股東會，：：：」「前項股東會，對於假決議，如仍有已發行股份總數三分之一以上股東出席，並經出席股東表決權過半數之同意，視同前條之決議。」則為假決議後，依法應於一個月內再行召集股東會，另為「普通決議」或做成「視同普通決議」，是第二次股東臨時會應係「第一次股東臨時會之延續」，乃依法再行召集者，自無報經地方主管機關許可之問題。㈡另經濟部七十七年四月二十七日商字第一一一九六號函釋亦明揭：「查公司法第一百七十三條第二項規定由股東自行召集股東會，：：：此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要。本案如地方主管機關原許可公司股東自行『召集』之股東會，既因不合法定程序，擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則」等語。是依該函釋之反面解釋，如股東臨時會之「召集」若無不合法定程序之情形，其再行召集，即無再報請地方主管機關核准之必要，萬有公司第一次股東臨時會並無不合法定程序之事由，有如前述，是其召集第二次股東會，即無再報經地方主管機關核准之必要，其結果，亦採同樣見解。㈢又上訴人萬有公司縱有上訴人丁○○所主張因違反委託書使用見則而應扣除代理之表決權之情形，亦僅為使用委託書所代理之表決權不予計算，不生股東會召集程序違法之問題（見最高法院七十七年度台再字第四十四號判決）。是上訴人丁○○指摘上訴人萬有公司第二次股東臨時會，未經地方主管機關許可，其召集程序顯然違法云云，不足採信。五、上訴人萬有公司召集第二次股東會固無再報經地方主管機關核准之必要，然該次股東會仍須就地方主管機關許可召集之提議事項為決議，若就許可召集以外之提議事項為決議，揆之上揭公司法第一百七十三條第一項、第二項規定及其說明，此許可召集以外之提議事項之決議自得訴請撤銷。經查：㈠上訴人萬有公司於八十八年一月十九舉行第二次股東臨時會，會中通過之決議 ⑴討論事項：第一案為研議公司與他公司合併經營或代工營運之可行性及辦法；第二案為解任本公司董事及監察人案；第三為案增加董事、監察人席次修正章程案；第四案為請主席再次召開股東臨時會，以便召集過半股權，能使議案依法通過案；第五案擬推舉致遠會計師事務所嚴文筆會計師及許耀輝先生為檢查人案；第六案為請新董事會堅持愛護公司之立場，重視近七萬名股東之權益，以維持員工之生計，務必使有三十六年歷史之公司能永續經營；第七案為對丁○○入主萬有卻讓股票下市，未考慮員工生活，債權人及股東權益之惡行，提不適任案；第八案為目前復工狀態期間之各項困難，請新任董事會予優先克服；第九案為請本次股東會對此次八十七年十一月份員工合作復工，維持工廠營運之努力給予肯定與支持案；第十案為請新董事會能正常發員工之薪資；第十一案為請新董事會為提升公司效率與競爭力，對怠忽職守或不提供勞務之員工應依法嚴處；第十二案為擬推派甲○○、陳進益、莊傳宗為下次股東臨時會議之召集人。⑵改選董事、監察人之選舉事項：選舉出甲○○、許清俊、林宏昭、捷誠公司代表人黃國榮、捷誠公司代表人蔡培標、捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗為董事，選舉出捷誠公司代表人曹宗彝及陳進益為監察人。⑶臨時動議：第一案擬委任律師對前董事長丁○○及前財務董事古台昭提起民事、刑事訴訟。第二案前董事長丁○○擔任董事長其間放任兩位間察人相繼辭職而未適當處置，如有公司利益之損失，應負賠償責任。凡此有被告萬有公司八十八年第二次股東臨時會議事錄可證。㈡上開決議，其中⑴討論事項之第一案、第三案，均係就地方主管機關許可召集以外之提議事項為決議，依上揭法律規定及其說明，此二件議案其決議方法顯有違法，應予撤銷，此部分上訴人丁○○之請求，為有理由。⑵討論事項之第四案至第十二案，經查均係八十七年十二月二十一日第一次臨時股東會，經假決議通過之九個臨時動議，依法再做成普通決議，已如上述，並非地方主管機關許可召集以外之提議事項，此部分上訴人丁○○主張，亦係地方主管機關許可召集以外之提議事項，請求撤銷，尚有誤會，不能准許。⑶選舉事項即改選董事、監察人案，係地方主管機關許可召集之提議事項，而討論事項之第二案即解任董事、監察人案，則係「由選舉事項分析而出」，亦即「選舉事項當然蘊涵解任董事、監察人案」，蓋任期尚未屆滿，唯有解任全體董事、監察人，才能改選董事、監察人，故亦與許可召集之提議事項相符，亦如上述。此部分決議，上訴人丁○○請求撤銷，自無理由（改選董事、監察人案之選舉事項，選舉出甲○○、許清俊、、林宏昭、捷誠公司代表人黃國榮、捷誠公司代表人蔡培標、捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗為董事，選舉出捷誠公司代表人曹宗彝及陳進益為監察人等情，有如前述，而其選舉出七位董事，係基於該次討論事項而為本院撤銷之第三案即增加董事、監察人席次修正章程案，然該案既經本院撤銷，則該次當選之第六、七名董事捷誠公司代表人蔡志浩、福輝公司代表人莊傳宗，即無當選董事之依據，自不得擔任董事。惟此係決議之內容，違反公司章程，上訴人丁○○既未提起公司法第一百九十一條確認決議無效之訴，自不在本院審理範圍之內，併此敘明）。⑷臨時動議第一、二案，均係與會股東之固有權，並非地方主管機關許可召集以外之提議事項，上訴人丁○○請求撤銷，尤無理由（此部分之決議，原審雖亦駁回丁○○之請求，惟於理由中漏未說明，此由主文中第二次臨時股東會決議之撤銷，係採例舉方式即可明瞭）。六、上訴人丁○○最後主張非法徵求委託書者，其代理之表決權不予計算，惟系爭二次股東臨時會卻予計入，有決議方法之違法云云。惟查所謂其代理之表決權不予計算，乃指出席股東同意議案之表決權即「分子」與出席股東之表決權即「分母」，均應不予計算，而非只扣分子、不扣分母。本件上開決議，經依分子、分母同扣方式扣除其不予計算之表決權後，均有出席股東表決權數過半數以上之同意已如上述，丁○○指摘決議之方法違法，亦無可採，並此敘明。七、綜上所述，本件系爭萬有公司二次股東臨時會之全部決議，其中第一次股東臨時會除討論事項第一、二、三、四、六案，均未經決議而無決議存在外，其餘討論事項第五案即解任董事、監察人案及臨時動議九個議案之假決議，其召集程序或決議方法均無違法之情事，即無撤銷之理由；選舉事項即改選董事、監察人案之假決議，則其決議方法違反法令，應予撤銷。第二次股東臨時會之討論事項第一案為研議公司與他公司合併經營或代工營運之可行性及辦法，第三案為增加董事、監察人席次修正章程，此二案之決議，其決議方法均違反法令，自應予撤銷；其餘討論事項第二案即解任董事、監察人案及第四案至第十二案與臨時動議二個議案暨選舉事項即改選董事、監察人案之決議，其召集程序或決議方法均無違法之情事，亦無撤銷之理由。從而原審判決撤銷第一次股東臨時會討論事項第五案即解任董事、監察人案及臨時動議九個議案之假決議以及第二次股東臨時會討論事項第四案至第十二案之決議，即有未當，上訴人萬有公司據以指摘，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院加以廢棄改判如主文第一、二項所示。惟原判決撤銷二次股東臨時會其餘之決議，則無不合，上訴人萬有公司仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審判決不准撤銷第二次臨時股東會討論事項第二案即解任董事、監察人案及臨時動議二個議案暨選舉事項即改選董事、監察人案之決議，並無不當，上訴人丁○○仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法及其證據資料，與本件為判決之基礎已不生影響，毋庸贅論，併此敘明。九、據上論結，本件上訴人萬有公司之上訴，為一部有理由，一部無理由；上訴人丁 ○○之上訴，為無理由。爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文所示。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　　十二　　日臺灣高等法院臺南分院民事第三庭 ~B1審判長法官　林　　輝　　雄 ~B2　　　法官　丁　　振　　昌 ~B3　　　法官　王　　明　　宏右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十八　　日法院書記官　蕭　　奎　　璋

臺灣高等法院臺南分院八十九年度上字第四三號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上字第四三號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院八十九年度上字第四三號