臺灣高等法院 臺南分院94年度重再字第4號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度重再字第4號

再審原告

甲○○

再審原告

乙○○即衛漙甲）

再審被告

丙○○

訴訟代理人

林崑地 律師

上列當事人間因履行契約事件，再審原告對於中華民國92年6月10日本院90年度重上字第71號確定判決提起再審，本件不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

壹、再審原告部分：

一、聲明：求為判決：㈠本院90年度重上字第71號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：引用94年6月16日再審起訴狀、94年7月19日再審補充理由狀及94年9月8日再審準備書狀㈡，其要旨略以：

（一）再審原告於民國94年5月17日收受最高法院94年度台上字第746號駁回上訴之裁定，於94年6月16日以民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由提起本件再審，未逾30日之不變期間。

（二）原確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示之木磚造房屋，除指兩造分配之房屋（下稱系爭房屋）外，尚包括菸葉乾燥室在內，且系爭房屋中心線是否在系爭土地之南北中線上，應囑託地政機關測量為憑，惟原確定判決逕以「然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（指磚木造房屋）在卷可憑」之憑據係屬錯誤，此將84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖與「房屋實測著色現況圖」相互對照即明。

（三）依分鬮書第3條約定以觀：於分割當時，係按兩造占用之位置，原則上由再審原告分得青龍即南邊，再審被告分得白虎即北邊，即兩造以系爭房屋中心線為界分南、北邊；復觀分鬮書第7條，係以系爭土地之南北中線為界分南、北兩邊，由再審原告分得南邊，再審被告分得北邊，是分歸各人取得南邊、北邊房屋之房屋中心線，與分歸各人取得南邊、北邊土地之系爭土地南北中線相符，故系爭房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上。雖憑以為界之柑橘樹消失無蹤，惟系爭房屋仍存在，無不能確定情事。

（四）再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」之事由，茲分述如下：

㈠再審原告自行實測並繪製之「房屋實測著色現況圖」，係於85年11月20日製作，固為鈞院90年重上字第71號民事判決言詞辯論終結前（92年5月27日）已存在之證物，惟鈞院前審判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告致無法適時提出。

㈡再者，原判決以「兩造雖均不否認於定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分管之界線即不明，該分鬮書又未附複丈成果圖，分割之位置面積即無從確定」等語駁回再審原告之上訴，致再審原告就原先存在之房屋證物未能及時提出。

㈢又再審被告於前訴訟程序中對於分鬮書第5條所在房屋地之分割已自認『分割清楚』、對於分鬮書第7條，亦僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區域為南區、北區而已，從未抗辯土地分割之位置及面積不確定，且再審被告並不否認兩造有依第7條協議，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩分管系爭土地之事實，故無所謂分割之位置、面積、界線不明之情，從而，再審原告對於再審被告於前訴訟自認及不爭執之事實，而未於前訴訟程序主張其事由，自無所謂知其事由而不為主張之情。

貳、再審被告部分：

一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：

（一）再審原告雖稱「於前訴訟程序中即知『房屋實測著色現況圖』所示之房屋證物，惟因鈞院90年重上字第71號民事事件審理中，未能將該判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖提示於再審原告致無法適時提出」云云，惟查：

㈠84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖，係再審被告依據另案（即嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件）之複丈成果圖於85年11月20日，依據上開複丈成果圖所繪製；且查該房屋於日據時代即建造使用至今，更屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，故再審原告不得謂非在前訴訟程序即已知之，依民事訴訟法第496條第1項但書，自不得執此為提起再審之訴之由。

㈡本件請求履行契約事件確定判決之前訴訟程序中，最高法院94年度台上字第746號駁回再審原告之上訴所為之裁定意旨略謂「原審依調查證據之結果，認定：上開分鬮書固為系爭土地共有人協議分割之契約，惟按契約第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置為『南邊』或『北邊』，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣，嗣後柑橘樹又已遭砍除，上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，上訴人起訴狀所謂之附圖，僅係其自行製作之略圖，原法院囑託地政機關所作複丈成果圖，亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記一節，有何不適用法規或適用法規不當之情形」等語，本件再審原告主張之「房屋實測著色現況圖」僅係其自行製作，且該複丈成果圖亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，如經法院斟酌亦不可能受較有利之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定不符。

㈢「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」（最高法院著有32年上字第1247號判例可資參照），本件再審原告主張「其等雖有前訴訟程序知有『房屋實測著色現況圖』所示房屋之存在，惟因故不能使用，現始得使用該證物」云云，惟再審原告就其主張因故不能使用該「房屋實測著色現況圖」之事實，並未舉證以實其說，何況，再審原告主張之「房屋實測著色圖」，係由另案原審

再審原告再加以著色為「房屋實測著色現況圖」而提出，並非因故不能使用，故不得以此為再審之理由。

叁、本院判斷：

一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告對於本院

Ｋ