臺灣高等法院 臺南分院94年度抗字第223號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　94年度抗字第223號

抗告人

台南市政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林國明 律師

相對人

興松有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐美玉 律師

訴訟代理人

黃溫信 律師

訴訟代理人

黃紹文 律師

上一人複代理人

孫昱琦 律師

上列抗告人因與相對人間請求給付工程款事件，對於中華民國94年3月10日臺灣臺南地方法院93年度重訴字第23號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原告即抗告人於原審法院起訴意旨略以：訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）於民國（下同）86年3月12日與抗告人台南市政府簽訂「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（下稱系爭工程履約協議書，見原審卷9至12頁）承接訴外人泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與抗告人所簽訂之上開「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」（見原審卷13至25頁），嗣抗告人與訴外人萬裕公司於89年9月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並訂立終止協議書（見原審卷26至33頁），依據終止協議書第2條第3款約定：「本協議書雖已規定乙方（即訴外人萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起3年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（即抗告人）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第30條第2項規定之保證金諸方式擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）43,500,000元，應於本契約第3條工程結算完成後45天內繳納予甲方。」等語，嗣訴外人萬裕公司於90年1月10日檢附偽造之富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）工程保固保證保險單（下稱系爭保險單）（見原審卷37、38頁），向抗告人聲請核撥工程保留款（見原審卷35至38頁），致使抗告人陷於錯誤而將上開保證金發還。迨91年7月18日因系爭工程發生瑕疵應負保固賠償責任，經抗告人函請富邦公司履行保固擔保賠償責任，經富邦公司函覆系爭保險單屬偽造（見原審卷34頁），抗告人始知受騙，系爭保險單係偽造部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第12727號、91年度偵字第7665、10354、10951、4800號對訴外人萬裕公司負責人許勝雄、富邦公司副理莊瑞邊等8人以詐欺等案件提起公訴（見原審卷48至68頁），而系爭保險單金額43,500,000元，係訴外人萬裕公司依據系爭工程協議書負瑕疵擔保責任應交付予抗告人之款項，而相對人興松有限公司為系爭工程之連帶保證人，自應與訴外人萬裕公司負連帶給付之責任；又依據抗告人與訴外人萬裕公司所訂立之終止協議書第3條之約定及台灣省土木技師公會89年11月14日工程結算報告書所載，訴外人萬裕公司應負擔之罰款及各項損害已自保留款中扣除，惟因台灣省土木技師公會漏未鑑定基礎版滲水瑕疵改善工程及東北角連續壁滲水緊急搶修工程之損害合計21,323,061元，依終止協議書第2條第3款約定之精神，抗告人得向訴外人萬裕公司請求扣款，從而，亦得向相對人請求履行連帶保證債務，是依連帶保證之法律關係，請求相對人給付64,823,061元等語。

二、相對人則以：本件相對人雖於85年3月12日擔任訴外人萬裕公司之連帶保證人，但關於系爭工程所生之契約上之爭議，抗告人與訴外人萬裕公司間訂有仲裁契約，明訂因終止協議所發生之爭議，應依仲裁法交付仲裁方式解決，而主債務人所有之抗辯，保證人均得主張。本件抗告人所主張之請求權或基於訴外人萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，抗告人與訴外人萬裕公司既有仲裁協議，相對人自得援引上開抗辯，且相對人於86年12月12日已經抗告人同意以契約承擔方式成為契約當事人，原債務人即訴外人萬裕公司與抗告人間所訂立之仲裁協議，效力亦及於相對人，抗告人未依仲裁契約之約定，向仲裁協會聲請仲裁，逕向法院起訴，顯有違仲裁協議，爰依仲裁法第4條第1項之規定，聲請原審法院裁定停止本件訴訟程序，並命抗告人於一定期間內提付仲裁等語，資為抗辯。

三、原審法院裁定以：

㈠、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序。並命原告於一定期間內提付仲裁，仲裁法第4條第1項定有明文；次按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。民法第742條第1項亦定有明文。上開抗辯應包含實體上及程序上之抗辯，如仲裁契約，均得對抗債權人。蓋保證債務係從屬於主債務，保證債務與其所擔保之主債務，原則上同其命運及效力，保證債務之發生須以主債務之有效存在為前提，且保證人之負擔亦不應大於主債務人而受更不利之地位，而主債務人與債權人既訂有仲裁契約，則債務之發生與確定即應由仲裁決定之，保證債務既從屬於主債務，自亦有賴仲裁結果決定之，且基於保證契約係從契約之特性，保證人亦得主張債務人之所有權利，始符保證人與主債務人間之責任衡平原則。

㈡、查本件抗告人請求之依據，係以其與訴外人萬裕公司於89年9月27日所簽訂之系爭終止協議書第2條第3款之約定，並因相對人係訴外人萬裕公司之連帶保證人而請求相對人履行上開協議書之責任。而依抗告人所提出之系爭終止協議第9條約定：「如因本協議發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之」，此有終止協議書在卷可稽（見原審卷31頁），足見抗告人與訴外人萬裕公司就有關終止協議所發生之爭議事項有仲裁協議存在，本件抗告人既認訴外人萬裕公司未依終止協議交付履約保證金及應依終止協議第2條第3款之約定應負瑕疵擔保責任，應再給付抗告人64,823,061元，則依前開其與訴外人萬裕公司間之仲裁約定，抗告人就此項爭議應交付仲裁，抗告人未依約定提付仲裁，逕行提起本件訴訟，顯有違仲裁協議，雖抗告人主張其與相對人間並無仲裁協議存在，然無論相對人抗辯已承擔系爭工程契約而與抗告人間有仲裁協議存在是否有理，抗告人既主張相對人係訴外人萬裕公司之連帶保證人，並依連帶保證之法律關係請求，則參酌前開說明，有關債務人即訴外人萬裕公司所得主張之抗辯，相對人依法即均得主張之，是相對人援引債務人即訴外人萬裕公司之反訴抗辯聲請原審法院裁定停止本件訴訟程序，命抗告人於一定期間內將本件爭議提付仲裁，於法尚無不合。

㈢、從而，抗告人未遵守仲裁協議，逕行向原審法院提起訴訟，相對人聲請裁定停止本件訴訟程序並命抗告人於一定期間內提付仲裁，於法要無不合，爰依法裁定本件停止訴訟程序，抗告人應於本裁定確定之日起30日內，將本件爭議提付仲裁。

四、抗告意旨略以：

㈠、兩造間並無仲裁之協議，依據抗告人與訴外人萬裕公司於86年3月12日所訂立之履約協議書第11條載明：「本協議發生之訴訟，同意由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院。」等語（見原審卷10頁），故有關本協議工程所發生之任何爭議及其訴訟均應由臺灣臺南地方法院為第一審管轄法院，不得提付仲裁。相對人於另案已依據上開協議書第11條之約定，向臺灣臺南地方法院提起給付工程款之民事訴訟，現仍由臺灣臺南地方法院審理中，尚未結案（89年度訴字第2053號；寅股），此有相對人之民事起訴狀影本及民事庭通知書影本，足徵相對人亦認為兩造間確無仲裁協議，不得提付仲裁，始會提起上開民事訴訟。臺灣臺南地方法院民事庭審理至今，已逾四年，已進入言詞辯論實體調查階段，並未認定相對人之起訴不合法。

㈡、次查抗告人係依據上開86年3月12日履約協議書，主張相對人應負連帶保證人之責任，相對人對於訂約日以後所發生之主債務均應負連帶保證責任。至於原裁定所引用之89年9月27日終止協議書，抗告人並未與相對人訂立仲裁協議，原裁定認定抗告人未遵守仲裁協議，乃命抗告人應於本裁定確定之日起30日內，將本件爭議提付仲裁，認事用法，尚欠允洽。

五、按債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，而非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權，亦不因債權之讓與而喪失。且所謂得對抗讓與人之事由，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等（參見最高法院87年台抗字第630號裁定意旨）。

六、經查：

㈠、訴外人萬裕公司於86年3月12日與抗告人簽訂「系爭工程協議書」，承接訴外人泉安公司與抗告人所簽訂之系爭新建工程，並以相對人為萬裕公司之連帶保證人，此有系爭工程履約協議書在卷可稽（見原審卷9至12頁），嗣因訴外人萬裕公司財務出現問題，故抗告人於86年12月12日召開「研商本市○○路地○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會」，該記錄載明：「結論：…二、保證銀行查出訴外人萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押，將影響上述之工程。所以由保證廠商（興松公司）（即相對人）接手，其接手協議書詳細內容另定，今天只是原則性討論。三、興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司繼續施工以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債務由興松接手，工程款從今起由興松公司請領。四、本案經市長同意，核定後再生效。」等語，有該會議記錄影本在卷可稽（見原審卷94至96頁），即抗告人已同意相對人受讓訴外人萬裕公司債權債務。嗣抗告人與訴外人萬裕公司於89年9月依原合約第21條之規定終止原合約，並訂立終止協議書，有該協議書影本在卷可按（見原審卷第26至33頁）。

㈡、本件抗告人請求之依據係其與訴外人萬裕公司於89年9月27日所簽訂之系爭終止協議書第2條第3款之約定，並因相對人係訴外人萬裕公司之連帶保證人而請求相對人履行上開協議書之責任。而依抗告人所提出之系爭終止協議第9條約定：「如因本協議發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之。」，此有終止協議書影本在卷可按（見原審卷26至33頁），堪認抗告人與訴外人萬裕公司就有關終止協議所發生之爭議事項有仲裁協議存在。且抗告人與訴外人萬裕公司間就本件工程之爭議，亦由中華民國仲裁協會做成仲裁判斷，亦有88年度商仲聲愛字第61號中華民國仲裁協會仲裁判斷書影本在卷足據（見原審卷252至257頁）。而相對人於85年3月12日擔任訴外人萬裕公司之連帶保證人，關於系爭新建工程所生之契約上之爭議，抗告人與訴外人萬裕公司間訂有仲裁契約，另終止協議書亦有明訂所發生之爭議，應依仲裁法交付仲裁方式解決。則相對人基於連帶保證人之地位，依民法第742條之規定，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，查本件抗告人所主張之請求權，係依據其與訴外人萬裕公司於89年9月間所簽訂之系爭終止協議書第2條第3款之約定，而依該終止協議第9條約定：「如因本協議發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之。」，則抗告人與訴外人萬裕公司既有仲裁協議，揆諸前開說明，本件抗告人所主張之請求權或基於訴外人萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，抗告人與訴外人萬裕公司既有仲裁協議，相對人自得援引上開抗辯。

㈢、況相對人於86年12月12日已經抗告人同意相對人受讓訴外人萬裕公司債權債務，即以契約承擔方式成為抗告人與相對人間之本件契約當事人（見原審卷94至96頁之會議記錄影本），揆諸前揭法條規定及最高法院裁定意旨，原債務人即訴外人萬裕公司與抗告人間所訂立之仲裁協議，其效力亦及於相對人，抗告人所主張之請求權或基於訴外人萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，抗告人與訴外人萬裕公司既有仲裁協議，則抗告人未依仲裁契約之約定，向仲裁協會聲請仲裁，逕向原審法院起訴，顯有違仲裁協議。

㈣、抗告意旨主張：相對人於另案已依據抗告人與訴外人萬裕公司於86年3月12日所訂立之履約協議書第11條之約定，向臺灣臺南地方法院提起給付工程款事件之民事訴訟，現仍由臺灣臺南地方法院審理中，尚未結案（89年度訴字第2053號），此有相對人之民事起訴狀影本及民事庭通知書影本，足徵相對人亦認為本件兩造間確無仲裁協議，不得提付仲裁，始會提起上開民事訴訟云云。然查，相對人就與原審法院89年度訴字第2053號同一爭議同時亦曾向中華民國仲裁協會聲請仲裁，並經中華民國仲裁協會受理，做成89年度仲聲孝字第89號判斷書（①抗告人應給付相對人51,257,044元及自92年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②相對人其餘聲請駁回；③仲裁費用由相對人負擔百分之60，抗告人負擔百分之40），此有該仲裁判斷書附於本院卷可稽（見本院卷36至41頁），嗣抗告人以兩造並無仲裁協議等事由，向臺灣高雄地方法院提起撤銷仲裁判斷之訴，亦經臺灣高雄地方法院於93年6月30日以臺灣高雄地方法院93年度仲訴字第3號判決駁回抗告人之訴，亦有該判決影本附於本院卷可稽（見本院卷42至50頁），該案經抗告人提起上訴，現由台灣高等法院高雄分院以93年度重上字第68號審理中；另原審法院89年度訴字第2053號請求給付工程款事件，相對人之先位聲明係「抗告人應與相對人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程有關爭議作成仲裁同意書面」，其理由亦主張兩造間有仲裁合意，原審法院乃於94年4月6日裁定該事件於臺灣高等法院高雄分院93年度重上字第68號撤銷仲裁判斷事件民事訴訟終結前，停止訴訟程序之事實，亦有該裁定附於本院卷可按（見本院卷51頁），並經本院依職權調閱原審法院89年度訴字第2053號卷宗核閱無誤。是抗告人之主張，要無可採。從而，相對人援引債務人即訴外人萬裕公司之反訴抗辯聲請原審法院裁定停止本件訴訟程序，命抗告人於一定期間內將本件爭議提付仲裁，自屬有據。原審法院因而裁定本件停止訴訟程序，抗告人應於原裁定確定之日起30日內，將本件爭議提付仲裁，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。K