臺灣高等法院 臺南分院95年度抗字第329號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　95年度抗字第329號

抗告人

即異議人

甲○○即沈怡君）

相對人

即抵押權人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

債務人

乙○○

上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國95年10月2日臺灣臺南地方法院94年度執字第40513號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：原審所定民國（下同）95年8月11日之庭期，適逢抗告人主持其所就讀之河北中醫學院院長來臺訪問事宜，因行程無法分身，抗告人已依法具狀聲請展延庭期。又抗告人於95年8月28日（抗告人誤載為29日）收到原審所定95年8月31日之通知時，抗告人因參加在大陸地區舉行之「中醫師執業資格考試」，而必須待至95年9月26日始能返臺，故無法到庭說明，惟已委任其妹沈麗玲以及特助彭建和2人代表抗告人出庭陳述上開原因並代為請假。嗣原審所定95年9月29日庭期，因抗告人回臺行程受中秋節影響，機票難求，遂延至95年9月30日始返臺，此有抗告人入境日期可稽，抗告人亦在95年9月28日具狀向原審法院陳報前揭情形。抗告人數次延誤庭期，實有不得已之苦衷，並非藉故不到庭。原裁定遽以數次通知抗告人到院說明而抗告人均藉故未到庭說明為由，駁回抗告人之異議，實非所宜。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文；又債務人於抵押權設定後，倘於抵押物上與第三人設定地上權或其他使用收益之權利（例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，此有司法院院字第1446號、大法官會議釋字第304號解釋意旨可資參照。準此以觀，執行法院認該租賃關係影響抵押權之行使，固得依聲請或依職權除去該租賃關係，與出租人或承租人是否善意無關。

三、經查，本件執行債權人即相對人臺灣中小企業銀行係以原法院94年度促字第31432號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請執行法院就債務人乙○○所有坐落臺南市○區○○段431-7地號土地，及其上建物門牌號碼分別為臺南市○區○○街74號、72號2樓之2房屋為強制執行，經執行法院以94年度執字第40513號受理在案。嗣上開執行標的物經執行法院定期於95年2月7日以最低價新臺幣（下同）400萬元進行第一次拍賣，並就使用情形註記：「查封時，據債權人代理人稱：系爭建物出租予第三人王瑞奮，該第三人稱編號１、２建物上下打通，由其承租，自93年9月開始承租，月租10,000元，第2次自94年9月重訂契約，月租10,000元。嗣後警局函稱：編號２建物為空屋，編號１建物由第三人王瑞奮向沈姓房東承租，契約每年訂定1次，房租每月10,000元，租賃契約一時找不到，無法提供影本，租約到期日不詳。以上等語，應買人請自行查證，拍定後編號２建物按現況點交，其餘皆不點交」等語；嗣因無人應買拍賣不成立，執行法院復於95年3月28日以最低價320萬元實施第2次拍賣，仍無人應買，依強制執行法第92條、第91條需再減價拍賣。惟第一順位之抵押權人即相對人臺灣中小企業銀行於91年5月7日設定有385萬元之本金最高限額抵押權，抵押債權本金亦達2,675,775元，債務人乙○○又於抵押權設定後之94年9月26日將上開不動產出租予第三人王瑞奮等，此項租賃關係顯已影響其抵押權之受償，執行法院乃於95年3月29日依執行債權人95年1月27日聲請狀，以執行命令除去系爭不動產上第三人王瑞奮與債務人乙○○約定之租賃權。本件抗告人則於其後接續主張其與債務人乙○○就執行標的物也有租賃權存在，對執行法院於95年9月6日所發除去其租賃權之執行命令聲明異議，復經執行法院依形式審查結果，認為抗告人所主張其於抵押權設定前已與債務人訂立租賃契約難認為真實，而裁定予以駁回。凡此各情，並有上開執行卷宗可按。

四、次查，抗告人固稱其經原執行法院數次通知而均未到院配合執行法院調查事實乃事出有因云云，惟查：㈠抗告人固提出其與債務人乙○○簽訂之切結書及其與陳柔鶯簽訂之房屋租賃契約書「影本」各1份為證，惟執行法院於95年5月22日以南院慧94執簡字第40513號函知抗告人：「請於文到五日內具狀陳報於95年5月22日陳報之切結書及租賃契約書『正本』到院憑辦，逾期若有損害台端之權益，本院概不負責」，此函於95年5月25日送達抗告人本人，復於95年6月5日以南院慧94執簡字第40513號函知抗告人：「請於文到五日內具狀陳報於95年5月22日陳報之切結書及租賃契約書『正本』到院憑辦，逾期未陳報，本院將視台端為阻撓執行程序之進行，而照原條件續行拍賣」，此函於95年6月8日由抗告人之同居人沈麗玲（抗告人之妹）收受送達，然抗告人迄未提供上開文書以供核對；㈡執行法院復通知抗告人及債務人乙○○分別於95年7月28日、95年8月11日、95年8月31日到院說明，債務人乙○○及抗告人均未遵期到院說明；㈢執行法院依職權向財政部臺灣省南區國稅局函查抗告人91年至93年綜合所得稅申報書結果，抗告人並無申報上開房屋出租所得之記載，且依債權人提出債務人乙○○於借款時書立之切結書，其上載明「提供抵押之不動產於提供設定抵押權時，確無任何租賃關係存在」，又該切結書於簽立時，債務人乙○○是否知其法律效果，應由其自行主張，抗告人並非債務人乙○○之代理人，非可代為主張；㈣執行法院於95年9月6日核發除去抗告人對債務人乙○○之租賃權執行命令後，抗告人具狀聲請執行法院擇期調查事實，執行法院亦另定95年9月29日通知其到院調查，經抗告人於95年9月26日合法收受送達，其亦藉故未到院。是執行法院非徒以抗告人未遵期到院說明而駁回其異議，執行法院綜合上開各情，依形式審查結果，認抗告人主張其於抵押權設定「前」已與債務人乙○○訂立租賃契約難認為真實，以其異議無理由，駁回其聲明異議，核無不合。

五、再查，債務人乙○○尚積欠相對人臺灣中小企業銀行抵押債權本金部分為2,675,775元及其利息、違約金，而原執行法院第一次拍賣系爭不動產所定最低價為4,000,000元，固足清償抵押債權連同利息、違約金之金額，惟因有如前述註記，經原執行法院實施第一次拍賣，而無人應買，於95年3月28日以最低價320萬元實施第2次拍賣，仍無人應買，依法勢必於百分之二十範圍內再行減價拍賣，有拍賣筆錄可稽。據此堪認拍賣公告註記系爭不動產有租賃關係存在，且拍定後不點交等語，已影響一般人出價購買之意願，亦即已影響抵押權之實行，而足以影響債權人抵押權之受償權利，揆諸前揭說明，執行法院除去上開租賃關係，並無不合。

六、綜上所述，抗告人與債務人乙○○就系爭不動產之租賃契約既係成立於相對人抵押權設定之後，且顯然影響登記在先系爭抵押權之實行，從而原執行法院依相對人之聲請，除去承租人就系爭抵押物上之租賃權，並無違誤，原裁定駁回抗告人之異議，亦核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。