臺灣高等法院 臺南分院96年度抗字第80號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　　96年度抗字第80號

異議人

甲○○

　　　　　 乙○○

上列異議人與經濟部水利署第六河川局等間回復原狀事件，異議人對於本院中華民國96年 4月12日所為裁定提出異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件異議意旨略以：

㈠民事訴訟法第232 條規定判決如有誤寫誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之。同法第 237條規定駁回聲請或就有爭執之聲明所為裁定應附理由。同法第 239條規定（裁定準用判決之規定）。對於不服抗告駁回準用民事訴訟法第 486條提聲請異議權，而非向直接上級法院提再抗告，就此應為不同程序。

㈡依民事訴訟法第 487條規定於期間內提抗告駁回異議程序，鈞院裁定書第二段第四行謂：「經原審法院於民國95年11月9日（原裁定誤載為11月20日）裁定，限令於送達3日內補正，此項裁定已於95年11月10日（原裁定誤載為11月21日）送達。」查原審該日期均為正確，裁定日期與送達日期本為不相同，民事訴訟法第160條第 1項第2款定有明文。鈞院誤認為異議人已逾期仍未補正，上訴自非合法，就該部分細節鈞院有誤解之情形存在，向原審提抗告程序，均以所定期日為準，從無逾法定期日。

㈢本案之抗告程序係依96年 2月23日抗告書狀內容所指，係以上訴權被駁回為訴求，而非再以聲請相對人負擔上訴費用為訴求。鈞院係有誤解，連同一併駁回顯係排斥異議人之上訴權，自與原裁定無異。查本件訴訟原審案號為95年度訴字第42號，訴之請求為「侵權行為損害賠償」，而非「回復原狀」之請求。

㈣聲請人等就鈞院因駁回抗告，逕而因抗告駁回而提起異議之聲請，而非提起再抗告程序，爰此本件異議程序管轄權，屬鈞院所有，依法無庸委任律師為訴訟代理人，此異議聲明祈鈞院再為審酌等語。

二、按應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告；應提出異議而誤為抗告者，視為提出異議；民事訴訟法第 495條固定有明文。惟民事訴訟採處分權主義，當事人對於訴訟之進行有程序選擇權存在，自可選擇認為對其最有利之訴訟程序而為主張。本件異議人已明確陳明其係對本院駁回其抗告之裁定聲明異議，而非提出再抗告，此見其異議聲請狀即明，自無上開應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告之情形存在，合先敘明。

三、次按「抗告法院之裁定以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。」為民事訴訟法第486條第2項所明定，是則抗告法院之裁定，若非以抗告不合法而駁回者，即無對之提出異議之餘地。查本件原裁定係以：提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之 16第1項規定徵收上訴裁判費，並由上訴人預為繳納，此為上訴必須具備之程式。本件異議人對於第一審之判決不服，提起第二審上訴，未據繳納裁判費，經原審法院限期命補正，異議人逾期未補正，其上訴自非合法，原裁定據以駁回異議人之上訴，並無不合等情由，認異議人之抗告為無理由而裁定駁回其抗告，此有該裁定在卷足憑。是原裁定既非以異議人之抗告不合法為由而駁回其抗告，自無對之提出異議之可言。則異議人提出本件異議顯不合法，應予駁回。

四、又本院及原法院均係以異議人未依限繳納上訴裁判費認異議人之上訴不合法，而分別駁回異議人之上訴及抗告，業如前述，並無以上訴或抗告逾期為由而予駁回。本件異議人再以其原本係以上訴權被駁回為訴求，而非再以聲請相對人負擔上訴費用為訴求及其提起抗告並未逾期云云，作為異議之事由，顯係誤解上開裁定之內容，惟此仍不影響異議人之異議為不合法，併此敘明。

五、結論，本件異議人之異議為不合法，爰裁定如主文。