臺灣高等法院 臺南分院96年度非抗字第8號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　96年度非抗字第8號

再抗告人

寶祥營造廠有限公司

法定代理人

乙○○

相對人

普翔建設有限公司

法定代理人

甲○○○

上列當事人間拍賣抵押物事件，再抗告人對於中華民國96年2月2日臺灣台南地方法院95年度抗字第136號駁回抗告之裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限。民事訴訟法第436條之3第3項、第4項及第436條之6規定，於第3項之抗告準用之。」，非訟事件法第45條第3項、第4項、第5項分別定有明文。又所謂有原則上之重要性，係指訴訟事件所涉及之法律見解意義重大，而有闡釋之必要而言。

二、抗告意旨略以：按民國（下同）89年5月5日施行之民法第513條關於承攬人之法定抵押權登記，究屬登記生效主義或對抗主義，學者意見紛紜，惟立法意思及多數學者乃採登記對抗主義，原裁定率以認屬登記生效主義，顯有錯誤。又依94年2月5日修正公布、94年8月5日生效施行之非訟事件法第73條規定，其適用範圍明示包括民法第513條之法定抵押權在內，原裁定草率認定該法定抵押權不適用非訟事件法第73條規定，其適用法規顯亦有誤。是本件再抗告所牽涉之法律見解，極具原則上重要性，為此提起再抗告，請求廢棄原裁定云云。

三、抗告人上開爭議涉及民法第513條第1項於88年4月修正後所規定承攬人之抵押權取得之要件及依非訟事件法規定聲請法院裁定准許拍賣抵押物，是否應先辦理抵押權登記，其在法律上之意義重大，自有加以闡釋之必要，合先敘明。

四、再抗告人（即聲請人）主張：伊與相對人於92年7月間簽定營建工程合約書，約定由再抗告人承攬相對人坐落台南縣後壁鄉○○段1751、1753之1、1755、1756地號土地上之3層59棟建物（下稱系爭建物）新建工程。嗣再抗告人並向台灣台中地方法院訴請相對人就上開建物新建工程應協同再抗告人辦理法定抵押權預為登記，經該院93年度建字第92號判決再抗告人勝訴並告確定在案，此有再抗告人提出之台灣台中地方法院93年度建字第92號判決書暨其確定證明書等影本各乙份附於原審卷可稽。嗣再抗告人持上開確定判決書聲請原審法院裁定准許拍賣系爭建物，竟遭原審法院裁定駁回聲請，再抗告人不服，乃向原審法院提起抗告，經該院以96年2月2日95年度抗字第136號裁定駁回抗告各情，業經本院調閱原審法院95年度拍字第398號、95年度抗字第136號等民事卷查核屬實，再抗告人上揭主張，堪信真正。

五、經查，再抗告人主張「伊就系爭建物有法定抵押權，應有非訟事件法第73條之適用，原裁定適用法律錯誤」云云。經查：

㈠按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」，為現行（89年年5月5日修正公布）民法第513條第1項所明定。而該法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後即現行之民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記；如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年台上字第2744號判決意旨參照）。查再抗告人與相對人間營建工程合約書，係於92年7月簽定，此有營建工程合約書在卷足按，並為兩造所不爭，本件承攬所生之債權，係發生在現行民法第513條修正公布（89年5月5日）之後，依修正後之現行民法第513條之規定，承攬人僅有抵押權登記請求權及預為登記請求權，並未如修正施行前之條文明定承攬人於登記前亦有抵押權，足徵現行規定已改採登記生效原則至明。

㈡又抗告人雖已取得台灣台中地方法院93年度建字第92號民事確定判決相對人應協同再抗告人辦理法定抵押權之登記，惟仍與已辦妥抵押權登記情形有異。從而，抗告人辯稱「修正後民法第513條係採登記對抗主義，登記只使其他債權人知悉有法定抵押權之存在而已」云云，容有誤會，不足採信。

㈢次按，非訟事件法第73條固明定「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」，惟觀諸該條文立法理由：「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第1順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），．．．。」，依該條規定法定抵押權之範圍，並不包括民法第513條規定之承攬人之抵押權在內。再抗告人辯稱「民法第513條之抵押權係屬非訟事件法第73條規定之法定抵押權，縱未經登記，亦僅生是否得對抗第三人效力問題而已，應有非訟事件法第73條之適用，原裁定錯誤」云云，亦無足取。

六、綜上所述，依修正後（89年5月5日）民法第513條之規定，有關承攬人因承攬關係對定作人之法定抵押權，僅得請求定作人為抵押權之登記或預為抵押權之登記，在未完成抵押權登記前，並不得實行抵押權。茲再抗告人僅取得相對人應協同再抗告人辦理法定抵押權登記之判決，並未實際完成抵押權設定之登記，其逕行聲請裁定拍賣抵押物，於法不合，原審法院就再抗告人所指摘事項逐項斟酌，並詳備理由後予以駁回，經核尚無違誤，再抗告人空言指摘原裁定不當，提起再抗告顯無理由，應予駁回。

結論：本件再抗告並無理由，應依非訟事件法第四十六條，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。