最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2096號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第2096號

上訴人

許修華

上訴人

許雅智

上訴人

許劉英菊

上訴人

許慧芬

共同訴訟代理人

丁玉雯律師

被上訴人

高雄市政府

代表人

陳菊

上列當事人間土地重劃事件，上訴人對於中華民國100年6月8日高雄高等行政法院99年度訴字第606號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人辦理高雄市第68期市地重劃案（下稱第68期市地重劃案），報經內政部98年3月16日內授中辦地字第0980042526號函核准後，該市地重劃土地分配成果經被上訴人於98年7月15日以高市府地四字第0980041359號公告30日（公告期間自98年7月20日起至98年8月19日止）。上訴人共有坐落重劃前高雄市○○區○○段○○段48及48-2地號等2筆土地，面積合計為494平方公尺，重劃後分配為新都段41地號土地，面積274.09平方公尺。上訴人以重劃後分配領回之面積縮小、分配土地比例不公、原土地已有建物，請同意以重劃後之地價繳交現金買回及強制參與重劃，損害人民權益等由，於98年8月3日提出異議，請求按原有位置、面積，繳納重劃後之地價，按規定以現金買回。被上訴人以98年12月8日高市府地四字第0980071590號函復上訴人查處結果，略以：上訴人共有之土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不當等語。上訴人於98年12月31日再提異議，以系爭土地已有建築，於84年建造，且於83年11月申請工廠登記為由，請求依各宗土地原來之面積或地價分配於原來土地所有權人，並同意以重劃後之地價繳納，或不參與重劃仍維持為工業用地等語。經被上訴人於99年1月15日進行調處未能成立，乃擬具處理意見，以99年2月2日高市府地四字第0990006901號函，報經內政部以99年3月11日內授中辦地字第0990723938號函裁決維持原土地分配結果後，以99年3月18日高市府地四字第0990013928號函復上訴人本案裁決結果。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：

（一）系爭土地前經劃定為工業用地，被上訴人未有變更之必要性理由，將系爭土地辦理變更重劃為住宅用地，於未提出「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區工業區及第42期重劃區主要計畫案」（下稱第42期計畫案）之相關合法證明前，被上訴人之變更誠有違法。又第68期市地重劃案係基於第42期計畫案而來，二者具不可分性，第42期計畫屬於本案前提事實不得為割裂之認定，將已變更為住宅區之土地重新劃地分配，造成上訴人原領有建造執照且合法經營之工廠，因被上訴人主導之一連串都市計畫，逐步變成違法經營、違法建築，進而將早有數十年廠房之土地視為未建築土地而強行徵收，係屬違法侵害人民權利，且牴觸信賴保護原則。上訴人非以第42期計畫為撤銷或確認標的，然因第42期計畫屬命令，於本案有就其合法性併為調查之必要，以保障人民權益。

（二）平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」應不包含實際上有建物而無建築執照者，故系爭新都段40地號土地並非本條項所稱之「未建築土地」，自不得命為抵費地折價抵付之。市地重劃實施辦法第31條第1項第5款係規定重劃前已有合法建築物之土地分配方法，未規定非有合法建築物之土地分配方法，本件應回歸適用平均地權條例第60條第1項規定，但非如被上訴人自行擴張解釋。平均地權條例第56條第4項未就何謂「未建築」土地部分授權以辦法訂之，市地重劃實施辦法縱有擴張未建築土地至未保存登記建物之情，亦牴觸法律保留、授權明確性原則。被上訴人對系爭土地之分配方式有違比例原則。

（三）系爭建物未能保存登記乃因預留空地部分經許文博蓋樓梯而無法作保存登記，並非建築物主體有何不法情事，故應依原址分配原所有人，不應影響原所有權人使用土地及建物之權限。系爭新都段40地號土地重劃前後均非都市○○道路範圍，被上訴人未將之列入分配，且欲將之徵收後拍賣予他人使用，其目的在維持土地利用及增加市庫收入。又被上訴人以重劃前中都段1小段48-2地號土地有一小部分位在重劃後預計道路上，而認本件重劃前中都段1小段48地號土地上之建築物有妨礙都市計畫及重劃工程施工云云，誠將不相及之事混為一談，且與其辦理查估時之認定相左，顯屬矛盾。故系爭建物並無被上訴人所稱妨礙重劃工程施工及土地分配，而須拆除之情。

（四）市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定非土地改良物之拆除標準，被上訴人執以做為拆除標準已有違誤。另上訴人於自有土地上使用自有建物，縱該建物建造執照逾期且無使用執照，亦未妨礙重劃工程施工或妨礙土地重劃分配，按市地重劃實施辦法第38條規定，被上訴人不得任意命上訴人拆遷。況相較於被上訴人收回系爭土地再高價賣出之利益相比較，上訴人之利益犧牲已顯過鉅。

（五）上訴人聲請命被上訴人提出第68期重劃計畫書全部資料並說明其實質合法性。惟被上訴人未提出第42期計畫案之合法依據，其所提之資料無從認定本件有符合工業區變更條件之情形。本件都市計畫書未依法納入通盤檢討建議變更工業區之附帶條件，且未依規定時程辦理，早應恢復原計畫，被上訴人顯然違反都市計畫工業區檢討變更審議規範第5條規定。依第68期市地重劃案預定重劃工作進度表，地上物查估作業應在98年前完成，然100年3月10日上訴人猶接到查估通知，顯見有「未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理」之情，自應由被上訴人依法於1年內恢復原計畫為工業區。被上訴人違反都市計畫工業區檢討變更審議規範第10條法律規定，規避所有權人全部同意之要求，以公辦市地重劃方式為變更工業區為住宅區之開發系爭土地之方法，實有不當，更有違社會正義等語，求為判決（1）撤銷被上訴人98年7月15日高市府地四字第0980041359號公告、99年3月18日高市府地四字第0990013928號函所為之處分及訴願決定。（2）准許上訴人所有系爭重劃前中都段48、48-2地號等2筆土地不參與第68期市地重劃；或准許按重劃前上訴人所有土地之原位置及面積，將重劃後新都段40地號土地分配予上訴人並以現金繳納差額地價。

三、被上訴人則以：

（一）重劃前中都段48地號土地，雖於84年已領有建造執照，惟未申請使用執照已逾期失效，故非屬「重劃前已有合法建築物之土地」，且該地上物亦有妨礙都市計畫及重劃工程之事實，無法按其原有土地位次分配於重劃後新都段41地號土地，即無市地重劃實施辦法第31條第1項第5款及第38條第1項規定之適用。且上訴人等共有之重劃前中都段1小段48-2地號土地係屬都市○○道路，故其上土地改良物確有同辦法第38條第1項所稱妨礙重劃工程施工之情形而需拆遷，自屬平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」，應依一般土地計算負擔後按應分配權利面積分配。

（二）倘土地改良物不論合法與否，若無妨礙土地分配或重劃工程施工均酌予原位置保留，則不僅與市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定不符，亦可能造成土地所有權人於重劃前搶建違章建築，以圖增配土地，而生不公平不合理情形，亦影響市地重劃作業之進行及財務之平衡。

（三）依司法院釋字第148號、第156號解釋意旨，都市計畫之通盤檢討變更並非對於特定人所為處分，人民自不得對之提起行政訴訟。本案第42期計畫案係依都市計畫法第26條規定辦理之通盤檢討案，故上訴人對本都市計畫變更之適法性再行爭執，核與上開解釋意旨不合。

（四）第42期計畫案前於90年8月7日起至同年9月5日止及93年2月9日起至同年3月10日止辦理公開展覽，該期間公民或團體異議意見，分經被上訴人所屬都市計畫委員會92年3月13日第281次、93年5月13日第289次及95年11月30日第313次會議審決。本案採公辦重劃方式辦理，主要計畫前經內政部都市計畫委員會94年11月29日第622次及96年2月27日第653次會議審議修正通過，細部計畫經高雄市都市計畫委員會95年11月30日第313次會議審議修正通過，並分別經被上訴人以97年2月29日高市府都二字第0970009621號及同年3月14日高市府都二字第0970013026號公告發布實施，合於都市計畫法第21、23及28條規定，重劃計畫經內政部97年3月21日內授中辦地字第0970044140號函核定後，由被上訴人以97年3月27日高市府地四字第0970015061號公告30日期滿確定，亦合於平均地權條例第56條規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）市地重劃實施辦法乃主管機關基於平均地權條例第56條第4項授權所訂立，為從事市地重劃之細節性、技術性規定，符合都市更新之規劃理念，並未違反授權母法即平均地權條例之立法目的，本院自得適用。

（二）市地重劃與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更，有所不同。實務向來認為都市計畫經公布實施，係屬「法規」命令性質，而都市計畫法第26條規定之5年定期通盤檢討，即屬法規之修正，而非行政處分，並非對於特定人所為處分，人民自不得對之提起行政訴訟。本件「第42期計畫案」，係被上訴人依都市計畫法第26條規定辦理之通盤檢討案。而第42期計畫案經被上訴人於90年8月7日起至同年9月5日止及93年2月9日起至同年3月10日止辦理公開展覽，有關公開展覽期間公民或團體異議意見，分經被上訴人所屬都市計畫委員會92年3月13日第281次、93年5月13日第289次及95年11月30日第313次會議審決。另有關「都市計畫工業區檢討變更審議規範處理情形」，依內政部所屬都市計畫委員會專案小組93年7月30日第1次審查會議意見（三）3：本計畫範圍內如有工業區因現有工廠零星分布，難依「都市計畫工業區檢討變更審議規範」有關規定辦理者，可透過區段徵收、市地重劃及都市更新方式強制辦理。其次，第42期計畫案主要計畫前經內政部都市計畫委員會94年11月29日第622次及96年2月27日第653次會議審議修正通過，細部計畫經高雄市都市計畫委員會95年11月30日第313次會議審議修正通過，並分別經被上訴人以97年2月29日高市府都二字第0970009621號及同年3月14日高市府都二字第0970013026號公告發布實施，核與都市計畫法第21、23及28條規定相符。再者，本件第68期市地重劃案，被上訴人係採公辦重劃方式辦理，其重劃計畫書經內政部97年3月21日內授中辦地字第0970044140號函核定後，由被上訴人以97年3月27日高市府地四字第0970015061號公告30日期滿確定，核與平均地權條例第56條規定，亦無不合。第42期計畫案非本件之訴訟標的，故在該計畫案非經主管機關廢止之前，尚難指為無效。是上訴人請求不參與第68期市地重劃，准將上訴人共有坐落重劃前高雄市○○區○○段○○段48及48-2地號等2筆土地，維持工業用地乙節，為無理由。

（三）重劃前中都段1小段48及48-2地號等2筆土地原屬高雄市中都工業區內之土地，97年2月29日經被上訴人以高市府都二字第0970009621號公告變更都市計畫，由原工業區土地變更為住宅區土地。依系爭重劃前後地籍與地形套繪圖所示，重劃前48、48-2地號土地均呈不規則地形，其中48-2地號部分土地並位於計畫道路範圍內。又該2筆土地上存有建築物，其中48地號土地雖於84年領有建造執照，惟已逾期失效無法依規定領得使用執照；且該等土地上建築物均未辦理建物所有權第1次登記，上訴人亦未提供其他文件證明其地上建築物為合法，係屬違章建築。從而，重劃前48及48-2地號等2筆土地上之建築物，經重新規劃地籍整理後因牴觸都市計畫，自然會妨礙重劃土地之分配，符合土地重劃實施辦法第38條第1項所稱應行拆遷土地改良物之要件。然平均地權條例第60條第1項所稱之「未建築土地」，係指在重劃主管機關依規定計算重劃負擔及辦理土地分配時，該重劃範圍內各宗土地未存有建築物，或已有建築物因實施重劃而須拆除之土地而言。至違章建築依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該所有權人就建築之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言，故重劃土地上有違章建築的存在，應視為無建築之土地。從而被上訴人原處分就上訴人共有之土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不合。是上訴人尚不能以系爭新都段40號土地上有建物存在，即主張應予原位置保留，而改以現金繳納差額地價抵付重劃負擔。否則，若逕按違章建物所在位置分配重劃土地，不惟與市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定不符，亦可能造成土地所有權人於重劃前搶建違章建築，以圖增配土地，而產生不公平情形。

（四）重劃後新都段40地號上建物為違章建築，不符合市地重劃實施辦法第31條第1項第5款所稱「合法建築物」，則被上訴人按原有位次分配予上訴人重劃後新都段41地號土地，並將分配結果公告，雖上訴人依法提出異議，惟經雙方調處不成，由被上訴人報由上級主管機關內政部裁決同意該決議，則被上訴人之處分核無違誤。至於土地分配面積部分，依平均地權條例第60條之1第1項及其施行細則第81條規定，原土地所有權人分配所得之土地，係以地價數額為準據比例計算其面積等詞。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：

（一）按「市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」為平均地權條例第56條第4項所明定。查市地重劃是依照都市計畫規劃內容，將一定區域內整體闢建公共設施，並將畸零細碎形式不整之土地，按原有位次交換分合為形狀完整之各宗土地後，重新分配予原土地所有權人之綜合性市地改良措施；故市地重劃乃以消除市地畸零不整為實施目的，並透過「受益付費」原則以提供重劃區內公共設施用地。內政部依據上開平均地權條例第56條第4項授權訂定之市地重劃實施辦法，核屬關於實施市地重劃之細節性及執行性之法規命令，其內容與平均地權條例規定之意旨及市地重劃之基本理念相符，爰予援用。該辦法第31條第1項第5款規定：「重劃後土地分配之位置，以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，其調整分配方法如左：……五、重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。」依此則重劃後土地要按原有位置分配，自須符合「重劃前已有合法建築物之土地」且「其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配」之要件。次觀平均地權條例第56條第1項規定意旨，土地重劃乃政府為促進土地建築使用或為開發新都市、新社區之需要所施行之土地政策。因此，實施土地重劃時，應以顧及多數參加重劃之土地所有權人之利益為原則，不以專為滿足某一人或少數人之意願為目的；即不容特定人一己願否接受之主張，而有所遷就或變動。另按重劃分配係一種土地產權之重新調整，法令雖對重劃分配有原則性之規定，惟實際分配結果仍端賴辦理分配人員之設計。至平均地權條例第60條第1項規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路……等10項用地，除以原公有道路……土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。……」及市地重劃實施辦法第22條第1項規定：「重劃區內已建築土地之所有權人，如尚有其他未建築土地者，其重劃負擔應依本條例第60條第1項規定，以未建築土地折價抵付，不得改以現金繳納。公有土地亦同。」係關於重劃區內公共設施用地及工程費用、重劃費用與貸款利息等各項費用，應如何負擔之規定，與上開市地重劃實施辦法第31條第1項為關於重劃後土地分配位置及調整分配方法之規定有別，應先予辨明。

（二）原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定上訴人共有重劃前中都段1小段48及48-2地號等2筆土地，原係高雄市中都地區工業區，然經被上訴人依都市計畫法第21條、第23條及第28條等相關規定，以97年2月29日高市府都二字第0970009621號（主要計畫）及同年3月14日高市府都二字第0970013026號（細部計畫）公告變更都市計畫，由原工業區土地變更為住宅區土地，並依平均地權條例第56條規定辦理本件第68期市地重劃。依系爭重劃前後地籍與地形套繪圖所示，重劃前48、48-2地號土地均呈不規則地形，其中48-2地號部分土地並位於計畫道路範圍內。又該2筆土地上存有建築物，其中48地號土地雖於84年領有建造執照，惟已逾期失效無法依規定領得使用執照；且該等土地上建築物均未辦理建物所有權第1次登記，上訴人亦未提供其他文件證明其地上建築物為合法，係屬違章建築，與上開市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定不符，上訴人訴求以現金繳納差額地價，按重劃前共有土地之原位置、原面積分配，自無理由，因認被上訴人所為將上訴人共有土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置之分配結果無誤，而將原處分及訴願決定予以維持，核符上開規定及說明，認事用法並無違誤，且原判決於判決理由欄亦就上訴人之主張一一論駁，並詳述其得心證之理由，經核尚與經驗法則無違，亦無判決不適用法規或適用不當之違法，判決不備理由之違法。

（三）如上所述，上訴人共有重劃前48及48-2地號等2筆土地上雖存有建物，但均屬違章建築，本即不符合市地重劃實施辦法第31條第1項第5款得按原有位置分配規定，且市地重劃實施辦法乃平均地權條例授權制定，與平均地權條例立法目的無違，得予適用；又高雄市中都地區工業區變更都市計畫，由原工業區土地變更為住宅區，均經合法程序公布實施，參照司法院釋字第156號解釋理由書，該項都市計畫通盤檢討變更係屬「法規」命令之修正性質，非行政處分，人民不得對之提起行政訴訟，且該計畫案非經主管機關廢止之前，尚難指為無效；且土地違章建築物依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，故重劃土地上雖存有違章建築，應視為無建築之土地等項，亦經原判決就上訴人原審之主張論駁甚詳。上訴意旨仍執詞主張⑴系爭新都段40地號土地上建築物並無妨礙分配或施工而必須拆遷之情，原判決竟認該40地號土地上建築物牴觸都市計畫，然未於理由中說明任何依據，實有理由不備之違法。⑵系爭新都段40地號土地上建築物，前於84年間取得建造執照後建築，並不符合違章建築處理辦法第2條之「違章建築」定義，且該條所稱之「違章建築」不當然即為市地重劃實施辦法第38條第1項所稱應行拆遷土地改良物，系爭建物是否為市地重劃實施辦法第38條第1項規範之對象，應據「有無妨礙重劃土地分配或重劃工程施工之情形」為斷，原判決認系爭建物屬違章建築，合於市地重劃實施辦法第38條第1項所稱「應行拆遷土地改良物」之要件，就系爭建物如何符合「應行拆遷土地改良物」之要件未加說明，有判決不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法。⑶平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」並未區分係「合法建築」或「違法建築」，原審認該條項所稱「未建築土地」係指在重劃主管機關依規定計算重劃負擔及辦理土地分配時，該重劃範圍內各宗土地未存有建築物，或已有建築物因實施重劃而須拆除之土地而言，顯增該條項條文所無之限制，況土地拆遷補償費之負擔與土地上有無建築物係屬二事，原判決將不相及之二事相提並論，一方面認系爭建物為土地重劃實施辦法第38條第1項「應行拆遷土地改良物」，應受有拆遷補償，另一方面又認系爭建物無正當之繼續存在利益，上訴人無特別犧牲，理由矛盾，亦有適用平均地權條例第60條第1項不當之違法。平均地權條例第59條規定，功能即在規範及遏止搶建情形，原判決逕將同條例第60條解釋成實施重劃而須拆除之土地，係為避免搶建違章建築產生不公平之情形，立論失據，無異未說明理由，有判決理由不備之違法。

⑷平均地權條例為市地重劃辦法上位階法律規定，市地重劃辦法不應牴觸母法，原判決就上訴人原審主張市地重劃實施辦法第31條第1項第5款係規定重劃前已有合法建築物之土地分配方法，未規定非有合法建築物之土地分配方法，本件應回歸適用平均地權條例第60條第1項規定乙節未置一詞，有顛倒法律位階及理由不備之違法。⑸第42期計畫案將系爭土地從工業區使用變成至住宅地，公告實施後，勢必對上訴人家族工業事業產生影響，甚至需遷徙，實直接造成上訴人權利、利益損害，此第42期計畫案應屬公法上單方行為之行政處分，依司法院釋字第156號解釋及本院82年度判字第2413號、判字第190號判決意旨，上訴人得對之提起行政訴訟，原判決認上訴人不得就第42期計畫案提起行政訴訟，顯有適用司法院釋字第156號解釋不當之違法。縱認第42期計畫案係法規性質，然依司法院釋字第216號解釋意旨，法官於審判時，不受法規之拘束，再依司法院釋字第525號解釋意旨，即便為法規之變更，但涉及人民權益變動時，應採取合理之補救措施，焉有阻止人民提出救濟之理，原審稱第42期計畫案非本件之訴訟標的，非經主管機關廢止之前，尚難指為無效，顯有悖於上開解釋並有應調查證據而未調查之違法等云；經核無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀歧異見解，任意指摘原判決有適用法規不當或判決不備理由或理由矛盾等，均無足採。

（四）至另訴稱上訴人於原審以書狀陳報共同委任許文博、林亨發為訴訟代理人，許文博、林亨發分別於100年4月21日、100年5月12日到庭並陳述意見，顯見原審准許許文博、林亨發為訴訟行為，惟原判決就許文博、林亨發於法庭上之陳述未於筆錄上記載，亦從未詢問彼2人對本案之意見，甚至在判決書上亦未將之列為訴訟代理人，顯違行政訴訟法第49條規定乙節；則按「（第2項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。

三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。（第3項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。（第4項）第2項之非律師為訴訟代理人，審判長許其為本案訴訟行為者，視為已有前項之許可。」行政訴訟法第49條第2、3、4項定有明文。查，上訴人於原審雖以書狀陳報共同委任非律師資格之訴外人許文博、林亨發為訴訟代理人，惟本件非關稅務或專利行政事件，上訴人亦非公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體，並無上開第3項，非律師亦得為訴訟代理人規定之適用。遍查原審全卷，亦未見原審審判長曾許可其代理，則原審未詢問訴外人許文博、林亨發對本案之意見及判決書未將之列為訴訟代理人，要與行政訴訟法第49條規定無違。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異