最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2377號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2377號

抗告人

楊喬齡

訴訟代理人

詹順貴 律師

上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國100年6月28日臺中高等行政法院100年度停字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：相對人以100年2月17日府建使字第10000305872號違章拆除裁處書，認定抗告人所有船屋（即四角吊網漁筏）為違章建築，應執行拆除之處分（下稱原處分），已據抗告人提起訴願，並向訴願機關申請停止執行。抗告人以有急迫情事，依行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請停止該處分之執行。惟所稱相對人即將於100年6月30日執行拆除，據以提出之中央社100年5月20日報導，僅載南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）表示日月潭船屋將執行拆除，而檢察官或地檢署又非違章建築管理機關或執行拆除之機關，衡諸建築法之規定，上開報導中南投地檢署所謂之拆除，應非為違章建築處分之執行，是該報導不足為系爭處分即將執行之證據。且相對人代理人於原審調查時，亦明確表示目前僅列管系爭船屋，並無執行原處分意思，如要拆除，乃依水利法之規定另處分再執行等語。是原處分尚難謂有即將執行之急迫情事，不合前揭行政訴訟法第116條第3項規定要件。至抗告人以原處分之存在有執行力，相對人仍得據以對其所有之漁筏執行拆除，將對其財產權造成侵害乙節，則屬抗告人對原處分請求救濟之問題，尚不能以此作為本件聲請合於行政訴訟法第116條第3項要件之論求依據。此外，原處分係認定抗告人所有漁筏為違章建築，其執行對抗告人財產固可能發生損害，然就可能發生損害之性質及其內容言，應屬一般社會通念，得以金錢填補者，是本件縱予執行亦無所謂「難於回復之損害」情事為由，而駁回抗告人系爭停止執行之聲請。

三、抗告意旨略謂：

㈠、原裁定未衡酌客觀情勢，僅以抗告人（按正確應為相對人）於準備程序中表示無執行處分之意思，即認本件無急迫性存在，於法顯有違誤。按「急迫性」之判斷並非以行政機關有無執行之意思為判斷標準，而係應衡諸判斷個案存在之客觀情勢，有無達急迫情勢為斷。相對人自100年2月即與南投地檢署共同清查日月潭水域，並於100年3月14日、5月12日發文要求抗告人停止使用、於100年5月22日前回復原狀，逾期將予斷水斷電，足見系爭船屋客觀上處於隨時可能被拆除之狀態；由相對人100年8月8日府農疫字第10001622430號函，亦見相對人即將於100年8月18日執行拆除行為，原裁定認本件不具急迫性，認事用法有誤。

㈡、系爭處分之主管機關應為南投縣政府，惟其係交由日月潭水域聯合稽查暨處理小組共同執行，且抗告人如何得知報導中，日月潭水域聯合稽查暨處理小組所執行者非系爭處分，原裁定謂「檢察官或地方法院檢察署並非違章建築管理機關或執行拆除之機關」，並非可直接推導出非系爭違章建築處分之執行，可能存有管轄錯誤或越權執行之情形。而行政處分之作成機關與執行機關本應具體明確，惟於本案，行政機關間以「日月潭水域聯合稽查暨處理小組」為行政行為並直接執行，混淆民眾之視聽，原裁定對此未為調查，卻率斷認定非依系爭處分之執行，所為推論顯有錯誤。

㈢、依本院97年度裁字第4594號裁定、100年度裁字第968號裁定意旨可知，衡酌是否已達應予停止執行之程度，應就個案事實之差異，綜合考量「本案權利存在之概然率」與「保全急迫性」二要件，並非為不變之標準。本案抗告人為領有合法漁筏證之漁民，依法自有權利得於日月潭水域上航行及從事漁業經營，惟相對人逕以毫不相關之建築法規制抗告人之四角舢舨漁筏，顯見於系爭處分所提之撤銷訴訟中，「本案權利存在之概然率」極高，此時對於「急迫性」之判斷標準即應予以降低。況本案縱違反漁筏尺寸面積之規定，南投縣日月潭區漁會會員舢舨漁筏作業管理要點並未定有違反之法律效果，相對人恣意創設法律所無之註銷、拖吊清除之效果，顯違反權力分立原則，應予停止執行等語。

四、本院查：

㈠、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項著有規定。是聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀、或不能以金錢賠償、或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言；又所稱「急迫之情事」，乃具有停止執行之緊急必要性，2要件缺一不可。如聲請停止執行欠缺其中任一要件，即不符停止原處分執行之要件。

㈡、經查，相對人所要執行拆除之標的物為四角吊網漁筏；抗告人於系爭漁筏遭拆除後，其後如於本案獲得勝訴，仍得向主管機關依法重新申請該漁筏登記證再建造漁筏，並向相對人請求損害賠償，是依一般社會通念，系爭漁筏縱於本案訴訟裁判確定前遭拆除，對此財產權執行拆除致生之損害，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害；且抗告人亦未舉證說明該漁筏價值達到相當鉅額而難以金錢賠償之程度，故執行該漁筏之拆除處分，自不生將發生難以回復之損害情事。又處分相對人對原處分聲請停止執行，必須同時具有1.將發生難於回復之損害及2.有急迫情事者2要件，如欠缺其中一要件者，即難認合於停止原處分執行之要件，前已述及；而本件抗告人之聲請難認合於「將發生難以回復之損害」要件，既如上述，是抗告人主張本件相對人即將執行原處分，顯有急迫情事云云，縱加以審酌，依上開說明，亦與裁定結果不生影響；況觀諸其據以稱相對人即將於100年8月18日執行拆除處分，所據之相對人100年8月8日府農疫字第10001622430號來函內容：「…應於100年8月18日前依旨揭函示回復（船屋）合格尺寸，逾期拒復原合格尺寸，依前揭要點第6點規定，其登記證失效…前項註銷其登記證後之四角吊網漁筏（船屋）將由水利署…等單位列入執行日月潭水庫蓄水範圍內違規漁筏浮具第4階段之拖吊清除。」亦僅係要求抗告人應於100年8月18日回復系爭船屋合格尺寸，並非於該日將執行拆除，殊無足為有急迫情事之論據。至本院97年度裁字第4594號、100年度裁字第968號裁定認：「如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」核本件經相對人認係違章建築之系爭船屋，縱經拆除，其損失客觀難認金額甚鉅，亦未據抗告人說明估算其損失有何困難之處，是抗告人亦無從援引本院上開裁定為其有利之論據；另抗告人其餘就系爭船屋是否違章建築之論述，乃非本件停止執行之聲請事件所須審酌。

㈢、抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合。原審駁回抗告人之聲請，揆諸上揭規定及說明，核無違誤。抗告論旨仍執前詞，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異