最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2431號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2431號

抗告人

張坤和

上列抗告人因與相對人行政院人事行政局及財政部國有財產局等2相對人間聲請假處分事件，對於中華民國100年6月17日臺北高等行政法院100年度全字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人向原審起訴主張其於民國71年經乙等特種考試及格，由相對人行政院人事行政局分派至財政部高雄市國稅局服務，惟一直未能依薦任職任用，抗告人遂於82年6月7日辭職；抗告人亦曾於財政部國有財產局任職約半年。其後抗告人於100年2月13日、100年3月7日分別向相對人以生計困難為由，請求准予復職，惟皆遭拒絕。抗告人遂分別於100年4月20日、100年5月17日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，遭保訓會以100年公審決字第0067號、100年公審決字第0089號決定不受理。抗告人不服，遂向原審提起行政訴訟（即100年度訴字第940號），請求相對人准予抗告人復職以薦任職任用，否則應賠償聲請人損害包括退休金及自100年2月13日起算至107年3月7日止之薪資；另請求相對人應給付自100年2月8日起算之薪資。就給付薪資部分，聲明於上開訴訟確定前，一併聲請命相對人先為一定給付以定暫時狀態處分，並主張其與相對人間係屬公法上法律關係，且為維護抗告人之生存權，避免基本生活費之欠缺造成抗告人之重大損害或急迫危險（因生存權所必須之基本生活費係維護生存權之前提），符合行政訴訟法第298條第2項規定「避免急迫危險或防止重大損害」及第3項「得命先為一定之給付」之要件。原裁定略以：定暫時狀態之處分法定要件為㈠公法上之法律關係發生爭執。㈡防止發生重大損害或避免急迫危險。㈢法院認為有定暫時狀態之必要。而抗告人已於82年6月7日辭職，故抗告人現已非相對人依公務人員相關任用法律任用之現職人員，與相對人實際上並無公法上法律關係存在，與已存在之公法上法律關係所生之爭執有程度上之區別。抗告人起訴請求相對人准予復職並以薦任職任用，否則應給付抗告人自100年2月13日起算至107年3月7日止之薪資以及退休金，抗告人未能釋明本案權利存在之蓋然性較高，無法使原審以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護；本件依抗告人起訴主張事實觀之，即難認其有勝訴之望。依上說明，其假處分之聲請，即難准許。況抗告人聲請定暫時狀態之假處分，就防止發生重大之損害或避免急迫之危險等假處分之必要性要件，亦應提出相當證據以盡其釋明之責，惟抗告人未能提出相當證據釋明有定暫時狀態必要之重大損害或急迫危險存在，因而為駁回抗告人假處分之聲請。

三、抗告意旨略謂：依司法院釋字第323號解釋等實務見解，非現職公務員之復職權，是憲法所保障服公職之權利，原裁定未適用該號解釋，而另認定因抗告人已辭職，與相對人實際上並無公法上法律關係存在，與已存在之公法上法律關係所生之爭執有程度上之區別，即駁回抗告人所請，其裁定顯與卷內事證不合，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

四、本院查：（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之給付。」行政訴訟法第298條第2項、第3項定有明文。此定暫時狀態之假處分，係對於公法上法律關係之本案請求，在判決尚未確定前，為避免重大損害或急迫危險之發生，容許聲請人聲請法院作成暫時性之處分，並得請求為一定之給付。本件抗告人主張其與相對人間係屬公法上法律關係，且為維護抗告人之生存權，避免基本生活費之欠缺造成抗告人之重大損害或急迫危險（因生存權所必須之基本生活費係維護生存權之前提），符合行政訴訟法第298條第2項規定「避免急迫危險或防止重大損害」之要件，故主張於前開行政訴訟判決確定前，請求命相對人先為一定給付以定暫時狀態等語。惟抗告人對於聲請假處分之請求與原因未能盡釋明之責，亦即抗告人對於其所主張於爭執之公法上法律關係，以及為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態處分之必要性，未盡其釋明之責，致尚無法使法院信其主張為真實；另抗告人係以其生計困難為由，請求復職，則尚難據之即認其係於爭執之公法上法律關係，致陷於生計困難，為防止發生重大損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態處分之必要性。本件假處分之聲請與行政訴訟法第298條第2、3項所規定定暫時狀態之處分之法定要件尚有未合，自難准許。至原審論及抗告人已於82年間辭去公職一節，在闡述抗告人未能釋明本案勝訴之可能性高而得獲得暫時性之法律保護，乃原審心證形成之理由，非逕以抗告人辭職指本件聲請為不合法。故與司法院釋字第323號解釋等實務見解，指明公務人員任用資格審查有不合格或降低原擬任之官等者，得提起行政救濟程序之意旨無涉。抗告意旨聲明求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異