最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第345號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第345號

上訴人

蘇碧雲

上訴人

高吳麗珠

上訴人

陳真文

被上訴人

雲林縣政府

代表人

蘇治芬

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國100年11月29日高雄高等行政法院100年度訴字第279號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人以民國99年7月19日陳情書，陳情就坐落雲林縣斗六市○○段1156、1155、1154、1047、1048、1049、1051、1052、1054地號等9筆土地南面之公正段1053、1146地號土地之4米現有巷道（下稱系爭巷道），前經被上訴人於69年及75年指定建築線在案，應予保留，俾利通行。案經被上訴人函請雲林縣斗六市公所於99年7月30日前往勘查，復於99年8月13日派員至現場會勘後，乃以99年10月15日府城都字第0992701291號函復略以：「說明：……三、本案所陳之道路，雖前經本府於69年及75年曾核發之建築線指示圖，但國防部軍備局（團管區司令部）於94年6月24日召開斗六市○○段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六市○○段54-7地號土地點交歸還時業已將地上物拆除，並將其中1筆斗六市○○段1056地號為雲林縣政府所有之土地範圍，以烤漆浪板之材質將四週土地圍起，點交於本府，當時並無鄰近住戶提出異議，造成該道路無繼續通行之事實存在。案經本府實地辦理會勘，其會勘紀錄結論（三）現場僅存1條排水溝，現況已無道路存在事實，故無法據以指定建築線，且該都市○○街○○○○○街10m、西臨中民街10m、北臨民立街10m、南臨莊敬路12m之道路，業已全部開闢完成。所陳斗六市○○街22、26、28、32、36、40號等住戶，其主要出入口面向已開闢完成10米計畫道路（斗六市○○街），並無進出之問題。四、……故本案依上所述，無法再予認定為現有巷道，據以指定建築線。……。」上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張︰系爭巷道係長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道。上訴人房屋設置之後門面臨系爭巷道，94年被上訴人僅將同段1146地號土地四周以浪板圍起，上訴人及鄰地所有人仍繼續使用，並無造成系爭巷道無法通行之事實。且系爭巷道除水溝外，尚留有一人以上可資行走之通道，非狹小到無法供人通行。證人徐秀雄陳稱系爭巷道無法供人行走，係因其與上訴人蘇碧雲一同競選斗六市公正里里長，兩人因此結怨，故其證述不可採信。又系爭巷道沿線住戶均設有出入口，且除路燈外，亦有排水溝及消防栓等公用公共設施，參照65年至80年間航照圖，更證系爭巷道供通行已近20餘年以上。況依雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法（下稱現有巷道辦法）第7條及第9條規定，「巷道土地所有權人或兩側現有住戶」始有權提出廢止巷道之申請，但系爭巷道土地所有權人或兩側現有住戶，無人提出廢止巷道之申請。復被上訴人並未取得「沿現有巷道兩側已建築完成之基地所有權人及地上所有權人同意」，該巷道非僅供一人使用，更非單向出口，與現有巷道辦法第12條規定情況不符。又99年8月30日召開之現有巷道爭議協調會，被上訴人所屬人員於會議中亦坦承同段1053地號土地申請指定建築線時，漏未考慮系爭巷道之存在，被上訴人自不得逕予廢止系爭巷道，原處分竟認系爭巷道不復存在，自有違誤。再者，上訴人之排水設施均設於系爭巷道上，倘被上訴人廢止系爭巷道，致污水下水道工程無法施作，將影響上訴人及巷道兩側住戶之污水排水，為此，提起本件訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以︰被上訴人確曾於69年及75年核發指定建築線，認定系爭巷道為現有巷道。但94年因國防部後備司令部辦理土地點交歸還時，將同段1146地號土地為被上訴人所有之範圍，以烤漆浪板將四周（含系爭巷道）土地圍起，其中北側之烤漆浪板緊鄰上訴人房屋，該巷道已無法辨別原有樣貌，無繼續通行使用之事實，且當時並無鄰近住戶提出異議。是系爭巷道使用業已中斷，已無繼續通行之事實存在，被上訴人依雲林縣建築管理自治條例（下稱建築管理自治條例）第4條規定、內政部71年11月24日台內營字第122110號函及司法院釋字第400號解釋意旨，無法作成認定系爭巷道為現有巷道，據以指定建築線之行政處分。況上訴人房屋係面向民立街，亦非以系爭巷道為通行必要，故系爭巷道縱前經指定建築線，然在國防部後備司令部拆除公正段1053、1146地號土地上之建物，並將公正段1146地號土地點交被上訴人時，現況已無道路存在，已非屬供公眾通行之現有巷道，被上訴人認定系爭巷道不符合現有巷道之要件並無不合等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果：㈠建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道，乃以現有巷道仍然存在為前提，此觀該條各款均係以「現有巷道」為規範對象甚明。倘該巷道客觀上已不復存在，即無據以認定為現有巷道，以繼續供公眾通行之餘地。㈡經查，系爭巷道原係坐落上訴人所有之公正段1156、1047及1048地號及鄰地公正段1155、1154、1049、1051、1052、1054地號等9筆土地南面之公正段1146、1053地號土地上，前經被上訴人於69年及75年指定建築線在案。惟系爭巷道連同公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地，原均由國防部後備司令部管理，系爭巷道即係供坐落公正段1146、1053地號土地上建物（眷村）通行使用。嗣國防部後備司令部將公正段1053、1146地號土地上建物（眷村）拆除整地，並於94年6月間辦理公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地之點交歸還事宜，其中公正段1146地號土地因屬被上訴人所有，國防部後備司令部遂於點交歸還時，以烤漆浪板將該筆土地含系爭巷道四周圍起。嗣訴外人蕭證文建築師事務所就公正段1053地號土地，於98年9月23日提出建築線指定申請，訴外人聚唐建設有限公司並於98年12月31日取得該基地建造執照後，在公正段1053地號土地上興建房屋；另被上訴人於98年間出售公正段1146地號土地後，亦函請雲林縣斗六地政事務所分別登記為訴外人江豐志、華廣漢及黃浩峰等3人所有。是系爭巷道固曾經被上訴人指定建築線，但觀諸現場照片所示，系爭巷道原係行人車輛均得通行之巷道，惟國防部後備司令部於94年間將同段1146地號土地含系爭巷道以烤漆浪板圍起點交被上訴人後，因其中北側烤漆浪板緊鄰上訴人及鄰人房屋，系爭巷道已無法辨別原有樣貌；又依現場照片所示，訴外人聚唐建設有限公司於公正段1053地號土地興建房屋後，該房屋與上訴人高吳麗珠、陳真文及相鄰建物之間距極為狹小，人車均難以通過，則就公正段1053、1146地號土地之使用現況而言，系爭巷道客觀上已不存在。再者，證人徐秀雄之證詞：上訴人房屋後面有排水溝，伊擔任里長期間經常要帶清潔隊人員去清理，所以對於系爭道路的情況很清楚，系爭道路於93年7月23日在眷村搬走前，有供人車通行，惟眷村拆除後，即在上訴人房屋後面蓋鐵皮圍牆，兩者間之寬度不到1台尺，且其上有排水溝，又有雜草、磚頭，加上有人放置保麗龍植栽，所以系爭道路現已無人通行；又上訴人房屋與系爭道路上之排水溝有很大的落差，渠等現在有大路可走，故沒有再走系爭道路等語，核與卷附照片顯示上開眷村存在時系爭巷道之狀況、眷村拆除後設置鐵皮圍牆之情形及系爭巷道上放置保麗龍植栽之狀態相符，自堪採信。上訴人主張證人徐秀雄曾與上訴人蘇碧雲結怨，故證人徐秀雄之證述不可採信云云，自難採信。是被上訴人於上訴人提出申請後，函請雲林縣斗六市公所於99年7月30日前往勘查，嗣被上訴人於99年8月13日復派員至現場會勘，亦認定現況已無道路存在之事實後，以原處分認定系爭巷道不符建築管理自治條例第4條所稱現有巷道要件，而不予認定為現有巷道，並無違誤。㈢按司法院釋字第400號解釋理由書意旨，私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且現況必須為公眾通行所必要，非僅為通行便利或省時者，始得認該土地已因時效完成，而成為有公用地役關係存在之既成道路。惟公正段1053、1146地號土地現況已無供通行之道路存在，已無公用地役之法律關係得據以依附之權利客體存在。且上訴人蘇碧雲、高吳麗珠、陳真文之房屋均係面臨民立街（為已開闢完成之10米道路），對外交通非常便利，已足以滿足上訴人之通行需求，況現已無任何建物之前門面臨系爭巷道，足認已無以系爭巷道供不特定公眾通行必要。上訴人主張仍繼續使用系爭巷道通行云云，惟係為上訴人及鄰人為圖一時通行之便利或省時，亦與既成道路成立公用地役關係要件不符。故上訴人主張系爭巷道為具公用地役關係之既成巷道，亦不可採。㈣現有巷道辦法第3條、第4條及第12條規定，只有客觀上仍然存在之現有巷道，始有因該辦法第4條或第12條各款事由發生，而由申請權人依現有巷道辦法第7條至第11條規定申請部分或全部廢止現有巷道，或由被上訴人逕予廢止。公正段1053、1146地號土地現況既已無道路存在，本件即無現有巷道辦法第7條至第11條或第12條廢止現有巷道程序規定之適用。上訴人爭執被上訴人未依現有巷道辦法第7條、第9條及第12條規定程序廢止系爭巷道云云，亦不可採。另排水設施之設置與否，亦非現有巷道之成立要件，上訴人以其排放污水之需求，爭執系爭道路應繼續供通行云云，亦有誤解等由，駁回上訴人原審之訴。

五、上訴意旨略謂：本件系爭巷道土地所有權人或兩側現有住戶既未提出廢巷申請，而被上訴人亦未踐行現有巷道辦法第6條至第11條所規定之程序，原處分自難謂適法。原審判決無視建築管理自治條例第4條第1項就「現有巷道」之定義已有明文規定，徒認公正段1053、1146地號土地現況既已無道路存在，本件即無現有巷道辦法第7條至第11條或第12條廢止現有巷道程序規定之適用。倘依原審判決之見解，只要被上訴人先下手將巷道廢止，該巷道即非「現有巷道」，而毋須適用現有巷道辦法第7條至第12條規定，此舉無啻鼓勵被上訴人違法廢巷，並使該辦法無從發揮規範作用。又依現有巷道辦法第6條規定，現有巷道設有水利設施，經主管機關認定無法改道或廢止者，被上訴人不得為廢巷處分。而系爭巷道上有水利設施為原審判決所認定之事實，其能否改道或廢止，關乎原處分有無違反上開規定，惟原審判決對此未為說明，實有理由不備及不適用法規之違背法令。再者，司法院釋字第400號解釋理由書所載之既成道路成立公用地役關係「須經歷之年代久遠而未曾中斷」此一要件，應不包括「他人之侵害行為，導致既成道路公用地役關係中斷」，否則土地所有權人豈非得故意佔用既成道路，以消滅公用地役關係？原審判決未審酌系爭巷道係因遭他人將烤漆浪板圍住系爭巷道，遽認系爭巷道不符合既成道路成立公用地役關係之要件，顯有判決不適用上開解釋及本院61年判字第435號判例之違法云云。

六、本院按：㈠「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止……。」（司法院釋字第400號解釋理由參照）。因此，私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且現況必須為公眾通行所必要，非僅為通行便利或省時者，始得認該土地為具有公用地役關係之既成道路。經查，系爭巷道係供坐落公正段1146、1053地號土地上建物（眷村）通行使用，而上訴人之房屋均係面臨民立街（為已開闢完成之10米道路），對外交通便利。嗣國防部後備司令部於94年將公正段1053、1146地號土地上建物（眷村）拆除整地，並於94年6月間辦理公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地之點交歸還事宜，其中公正段1146地號土地因屬被上訴人所有，國防部後備司令部遂於點交歸還時，以烤漆浪板將該筆土地含系爭巷道四周圍起。嗣訴外人蕭證文建築師事務所就公正段1053地號土地，於98年9月23日提出建築線指定申請，訴外人聚唐建設有限公司並於98年12月31日取得該基地建造執照後，在公正段1053地號土地上興建房屋；另被上訴人於98年間出售公正段1146地號土地，並登記為訴外人江豐志、華廣漢及黃浩峰等3人所有等情，為原審所確定之事實，則原審以坐落公正段1053、1146地號土地上之眷村已經拆除，已無任何建物之前門面臨系爭巷道，必須利用系爭巷道，至於上訴人等之房屋設置後門面臨系爭巷道，然渠等使用情形僅係為圖一時通行之便利或省時等由，認定系爭道路並未具有公用地役關係存在之既成道路，經核尚無不合。

㈡建築管理自治條例第2條第1項、第4條規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。⒊本法（即建築法）73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」足見建築管理自治條例第4條規定之現有巷道，以現有巷道現仍存在為前提，如該巷道客觀上已不存在，即無從據以認定為現有巷道。經查，系爭巷道前經被上訴人於69年及75年指定建築線，符合建築管理自治條例第4條第3款規定之現有巷道，然於訴外人聚唐建設有限公司在公正段1053地號土地興建房屋後，該房屋與上訴人高吳麗珠、陳真文及相鄰建物之間距極為狹小，人車均難以通過等情，亦為原審所認定之事實，上訴人於原審法院對此事實並不爭執，則系爭巷道實際上已不存在，非屬建築管理自治條例第4條第3款規定之現有巷道。又系爭巷道雖曾符合現有巷道辦法第3條第4款規定之現有巷道，因此，如擬廢止，原應依現有巷道辦法規定為之，惟國防部後備司令部94年間拆除公正段1053、1146地號土地上眷村，將1146地號土地含系爭道路以烤漆浪板圍起點交被上訴人，被上訴人並於98年間將該筆土地出售他人，又訴外人聚唐建設有限公司申請建造執照，於公正段1053地號土地興建房屋，被上訴人於98年12月31日核發建造執照時，均未先依法定程序廢止系爭巷道，造成系爭巷道客觀不存在之既成事實，以達廢止之效果，行政程序固有瑕疵，然此係屬另一問題，與本件上訴人請求就系爭巷道指定為現有巷道或予以保留，須以現有巷道實際存在為前提之情形不同，因此，被上訴人之上揭行政程序之瑕疵並不影響本件之判斷。上訴人主張被上訴人未踐行現有巷道辦法規定之程序，原處分自難謂適法云云，尚不足採。㈢綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，洵無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異