最高行政法院(含改制前行政法院)104年度判字第534號

最　高　行　政　法　院　判　決

104年度判字第534號

上訴人

劉仲信

訴訟代理人

許銘春 律師

訴訟代理人

黃青茂 律師

被上訴人

法務部

代表人

羅瑩雪

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺北高等行政法院103年度訴字第1765號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人自民國83年4月1日起擔任高雄市政府財政局（下稱財政局）簡任10職等主任秘書，100年7月4日陞任副局長職務迄今，自97年10月1日起為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條所定之公職人員；其女劉家伶於100年5月12日至同年10月18日間任職財政局所屬高雄市東區稅捐稽徵處（下稱東區稅捐處）約聘人員，為利益迴避法第3條第2款所定之關係人。東區稅捐處前於100年4月28日將擬約聘劉家伶為約聘人員名冊函報財政局轉報高雄市政府核定過程中，上訴人明知執行職務有利益衝突，未自行迴避而於相關公文以主任秘書核章後由財政局局長李瑞倉判發，違反利益迴避法第6條及第10條第1項之規定，被上訴人乃依利益迴避法第16條之規定，以103年4月9日法授廉利益罰字第10305010880號處分書處上訴人罰鍰新臺幣（下同）100萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院駁回其訴，遂續行上訴。

二、上訴人起訴主張：東區稅捐處擬聘用上訴人之女劉家伶為職務代理人之短期（5個月）人力，上訴人時任財政局主任秘書，於函報高雄市政府核定過程之公文書核章，並不能影響高雄市政府之核定，故無利益迴避法第5條及第7條之適用。又上訴人不可能為了其女劉家伶5個月短期約聘而關說或介入用人，5個月短期約聘之薪俸10幾萬元，被上訴人卻處分上訴人100萬元，亦不符合比例原則。另依銓敘部101年8月27日部銓一字第1013633605號函（下稱銓敘部101年8月27日函釋）說明二所揭示，主任秘書屬幕僚性質，不受公務人員任用法（下稱任用法）第26條迴避之限制等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：上訴人援引之銓敘部101年8月27日函，適用對象為各機關長官、各級主管長官，然利益迴避法適用對象為公職人員財產申報法第2條第1項具有申報義務之人，上訴人尚不得逕引銓敘部之函釋解免自行迴避之義務。是本件聘用劉家伶之流程，上訴人任主任秘書職務期間，係襄助首長辦理公務，對於機關公文流程，含本件財政局函轉報高雄市政府有關劉家伶為聘用人員公文之全部或部分環節有權加以准否、退回、同意、修正等裁量空間，尚不得以上訴人實際上未曾或未為調整、退回重擬即認上訴人無裁量空間而無庸自行迴避，上訴人於簽呈上之核章行為，無論係維持原簽呈內容或退回，均屬執行主任秘書之法定職權，並非僅形式上蓋章等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）任用法第26條第1項規定：「各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官。對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親、姻親，在其主管單位中應迴避任用。」所稱「機關長官」及「各級主管長官」，分別係指「機關首長」及「各級單位主管」。蓋機關首長始具有機關內所有人員之任免權責，單位主管因實際負責單位內人員之管理事宜，為免其損及立場，影響和諧與業務推動，而有該條項迴避之理由。銓敘部101年8月27日函，引述該部101年6月20日部法三字第1013616088號電子郵件略以，各機關幕僚長（主任秘書、秘書等）並非機關首長，幕僚長倘未兼任單位主管，即非屬任用法第26條所稱之「各級主管長官」，該幕僚長之親屬於該機關內任用，尚不受前開任用法迴避任用規定之限制等語，僅係指「機關首長」得任用未兼任單位主管之幕僚長（主任秘書）之親屬（蓋未兼任單位主管之主任秘書，並不實際負責人員之管理事宜，較無影響和諧與業務推動之疑慮）；亦即「機關首長」無需迴避任用未兼任單位主管之主任秘書之親屬，故該函同時就迴避聘用部分說明：「貴部主任秘書倘未兼任單位主管，即非屬任用法第26條規定所稱『各級主管長官』，其親屬於貴部內聘用，尚不受前開任用法迴避任用規定之限制；惟如機關首長審酌業務之推動及機關之和諧，尚非不得本於權限裁量予以迴避聘用。」等語。簡言之，前開銓敘部函係就機關首長得否任（聘）用未兼任單位主管之幕僚長（主任秘書）之配偶及三親等內血親、姻親為說明，核與未兼任單位主管之幕僚長（主任秘書），於其前開親屬任（聘）用之人事事件中，是否應依利益迴避法自行迴避無涉。是上訴人執該銓敘部函主張其無利益迴避法自行迴避義務云云，尚非可採。

（二）又中央行政機關組織基準法第20條、地方制度法第62條第5項及高雄市政府組織規程第7條、高雄市政府財政局組織規程暨編制表第4條、第10條第2項及依高雄市政府文書處理實施要點第28點規定，副首長或主任秘書應襄助財政局長處理第一層公務。且主任秘書有綜核文稿之權，有職務說明書可參。則其於綜核文稿之職務權限內，既有權對特定個案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，其對該個案即具有裁量權，於執行綜核文稿職務遇有涉及本人或其關係人之利益衝突時，即應自行迴避。查本件財政局所屬東區稅捐處約聘人員之聘用，雖須報高雄市政府核定，非逕由財政局核定，然查財政局100年4月1日以高市四維財政人字第1000009228號函，將其所屬東區稅捐處資訊處理職系分析師職缺，擬聘用約聘人員至考試及格人員報到前一日止乙案，陳送高雄市政府，該府係於100年4月14日始以高市府四維人力字第1000033847號函准予照辦，但上訴人之女劉家伶之履歷表卻於高雄市政府100年4月14日核准前即已送交財政局人事室，有註記「約僱職代100.4.8.交人事室劉」之履歷表及時任財政局人事室之謝麗春於財政局政風室訪談紀錄可參；另東區稅捐處人事室助理員林美君亦稱，約聘人員人選由高雄市政府遞交符合資格人員名單予財政局人事室後再推薦給東區稅捐處，推薦名單通常只有一位並會檢附個人履歷表與需求機關，本件劉家伶之履歷表即係經高雄市政府層轉下來等語。嗣由東區稅捐處檢附劉家伶之聘用名冊、履歷表、遴用人員情形表，於100年4月26日以高市東稅人字第1006600236號函報財政局，財政局於100年4月28日再層報高雄市政府，上訴人於函稿核章後，財政局局長即批示「發」，經高雄市政府100年5月11日高市府四維人力字第1000043544號函准。則上訴人襄助財政局局長處理100年4月28日財政局函請高雄市政府核准財政局所屬東區稅捐處聘用上訴人之女劉家伶之文稿，上訴人於綜核文稿之職務權限內，既有權對該案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，即具有裁量權，得因其作為間接使關係人劉家伶獲取聘用之非財產上利益，自有利益衝突。且上訴人既知經其核章送局長判發，公文即送至高雄市政府核定，其核章行為可間接使其女劉家伶獲取聘用之非財產上利益，自屬知有利益衝突，依利益迴避法第6條、第10條第1項規定，即應自行迴避，乃上訴人並未自行迴避，而於公文上核章後由局長判發，自屬違反利益迴避法第6條、第10條第1項之規定。

（三）從而，被上訴人以上訴人違反利益迴避法第6條、第10條第1項規定，而依同法第16條規定處罰，並斟酌上訴人身為財政局主任秘書，前曾就任職於財政局動產質借所之配偶戴美金年終考績案函報財政局核定後轉送銓敘部審定之函稿簽辦過程中，核章後再以財政局局長雷仲達乙章判發，業經被上訴人於102年12月5日裁處罰鍰34萬元在案，本件再次違反利益迴避法之規定，而處以罰鍰100萬元，核所處罰鍰已為法定最低額度，並無違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則等情，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）參照銓敘部101年8月27日函意旨，主任秘書如未兼任單位主管，即非屬任用法第26條所稱各級主管長官，且因主任秘書並無用人權限，故主任秘書之親屬於該機關內任用，自可不受任用法第26條規定之限制。是原判決逸脫文義解釋可能理解之範圍，逕率認上訴人於本案並無自行迴避義務之主張為不可採，顯有判決適用法規不當之違法。

（二）原判決認上訴人於綜核文稿之職務權限內，既有權對特定個案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，其對該個案即具有裁量權乙節，忽略用人權限乃專屬於機關首長，且未論述其何以認定主任秘書對特定個案具有裁量權限之理由，其論述不僅違反財政局主任秘書職務說明之內容，亦有判決理由不備之違法。

（三）上訴人固曾就任職於財政局動產質借所之配偶戴美金年終考績案函報財政局核定後轉送銓敘部審定之函稿簽辦過程中，核章後再以財政局局長雷仲達乙章判發，而經被上訴人裁處罰鍰34萬元在案，惟被上訴人以前揭事實作為衡量上訴人本次罰鍰額度之因素，顯然違反無罪推定原則之精神，亦有違反不當連結禁止原則之嫌。

（四）被上訴人藉裁罰上訴人100萬元所欲達成目的之利益僅為促進廉能政治等虛無飄渺之理想，與上訴人因此所造成之實際損害即兩次裁罰金額高達134萬元，兩相比較，顯失均衡。再衡以上訴人本次違規行為非屬故意、所生影響尚非嚴重、且上訴人所得之利益即女兒5個月短期約聘期之薪資亦僅10幾萬元，則原處分違反比例原則已屬灼然甚明，迺原判決並未詳實論證原處分裁處上訴人100萬元何以未違反比例原則，僅寥寥數語之公式套用，即有判決不備理由之違法。

六、本院經核原判決將原處分及訴願決定均予維持，並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：

（一）按利益迴避法第1條規定：「（第1項）為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。（第2項）公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、……二、公職人員之二親等以內親屬。……。」第4條第l項及第3項規定：「本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。」「非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」第7條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」第10條第1項規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣l百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」是民意代表以外之公職人員知有利益衝突事實者，應依利益迴避法第10條規定，停止執行該項職務，迴避由職務代理人代為執行；倘未停止執行該項職務，並進而藉其職權圖本人或關係人之利益，而違反同法第7條規定，主管機關即應依同法第14條規定予以裁罰。又上開第4條第3項規定就「非財產上利益」之認定內涵，採列舉與概括規定併行方式，除列舉有利「任用、陞遷、調動」等人事措施外，因其他有利公職人員或其關係人之相類人事措施難以一一列舉，為免疏漏，乃另以「其他人事措施」作概括式規定，要在表彰其評價重點在於機關任職身分之取得及變更，不在於其身分取得係以公法上公務員任用關係或私法上聘雇關係而有異，凡人事權之運用攸關機關任職身分之得喪變更，縱未經列舉，仍屬利益衝突之規範範疇，並不以公務人員任用法任用者為限。因此，如政府機關、公立學校及公營事業機構中對技工、工友及臨時人員之聘用、約僱等，既在「任用、陞遷、調動」等人事權之運用範疇，自應納入該法所稱「其他人事措施」範圍，始符利益迴避法係為建立公職人員利益衝突迴避之規範，避免公職人員因運用公權力而達成私益之目的，以達到有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之立法意旨及迴避制度之設計目的。次按「下列公職人員，應依本法申報財產：一、……五、各級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第10職等以上之幕僚長、主管；公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第10職等以上之主管；代表政府或公股出任私法人之董事及監察人……。」復為公職人員財產申報法第2條第1項第5款所規定。

（二）上訴人於行為時為財政局簡任10職等主任秘書，乃公職人員財產申報法第2條第1項所定應依法申報財產之公職人員，並為利益迴避法第2條規定之公職人員；其女劉家伶則為同法第3條第2款所規範之關係人。而劉家伶於100年5月12日至同年10月18日間獲聘擔任財政局所屬東區稅捐處約聘人員，該約聘人事措施案於東區稅捐處函報財政局轉報高雄市政府核定之過程，上訴人未自行迴避，仍以主任秘書職權核章後由財政局局長判發等情，乃原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，核與卷證資料相符。被上訴人依據上開事實，認上訴人有違反利益迴避法第6條及第10條第1項規定，依同法第16條規定對其裁處100萬元罰鍰，訴願決定予以維持，均核與上開規定無違，原判決將上訴人之訴駁回，尚無不合。

（三）銓敘部101年8月27日函釋，係該部就機關首長任用未兼任單位主管之幕僚長（主任秘書）之配偶及三親等內血親、姻親有無任用法第26條第1項迴避任用規定適用疑義為說明，與未兼任單位主管之幕僚長（主任秘書），於其前開親屬任（聘）用之人事事件中，是否應依利益迴避法自行迴避無涉，已經原判決論述甚詳，核與該函意旨並無不合；且觀該函說明三、後段載稱：「至有關所詢約僱人員迴避僱用部分，因涉及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法之規定，請洽權責機關……瞭解，併與敘明。」本件乃關係人經聘任上訴人任職財政局所屬東區稅捐處約聘僱人員乙案，自無從適用上開函釋。況任用法第26條第1項係在規範各機關長官及機關之各級主管長官，應迴避任用配偶及三親等以內親屬於其機關或其主管單位任職；與首揭利益迴避法所定規範對象、範圍及關係人定義並非相同，上訴意旨再援引任用法規定及前述函釋主張主任秘書並非機關首長，倘未兼任單位主管，即不受利益迴避之限制，並指摘原判決有適用法規不當之違法云云，核屬對上開函釋及利益迴避法、任用法相關規定之誤解，自無可採。

（四）再，各級政府機關之公職人員執行職務應予迴避者，以具有裁量權者即足，並不以具有最後決定權者為必要。此由上開公職人員財產申報法第2條第1項第5款前段規定之公職人員，並不限於機關首長，尚及於副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管即明。至所謂「具有裁量權」，係指相關行政流程參與者，對於該流程之全部或部分環節有權加以准否而言，如公職人員於其職務權限內，有權對特定個案為退回、同意、修正或判斷後同意向上陳核等行為，均屬對該個案具有裁量權，其於執行職務遇有涉及本人利益之利益衝突時，即應依法迴避。依高雄市政府財政局組織規程暨編制表第4條規定：「本局置主任秘書、專門委員、科長、主任、秘書、視察、專員、股長、科員、管理師、助理員、助理管理師、辦事員及書記。」第10條第2項規定：「局長請假或因故不能執行職務時，職務代理順序如下：一、副局長。二、主任秘書。」另高雄市政府文書處理實施要點第30點（原判決誤載為第28點）規定「各機關副首長或幕僚長應襄助首長處理第一層公務，副首長在二人以上者，得劃分其襄助公務範圍。」且依財政局職務說明書所載，其主任秘書之工作項目包括綜核文稿，基於執掌所作之建議，對該局施政計畫及業務推行與工作效率，具影響力及約束力。是本件上訴人行為時既擔任財政局簡任第十職等主任秘書乙職，依上開法令係襄助首長處理公務，就本案財政局函轉報高雄市政府有關劉家伶為聘用人員之公文流程，既於決行欄位參與核章，旋由財政局長判發（參原處分卷第30頁），足見所為核章行為，係其法定職權範圍內，且具有一定之影響力及約束力，自屬裁量權之行使，尚不得因實際上未曾或未為調整、退回重擬，即認上訴人無裁量空間而無庸自行迴避。原判決就此亦於其理由四、（三）⒊論述甚詳；上訴意旨指摘原判決忽略用人權限乃專屬於機關首長，且未論述其何以認定主任秘書對特定個案具有裁量權限之理由，有違財政局主任秘書職務說明內容，亦有判決理由不備之違法云云，無足採取。

（五）上訴人因未迴避，參與其配偶99年度考績違反利益迴避法遭被上訴人以102年12月5日法授廉利益罰字第10205037740號處分書裁處34萬元罰鍰，為原審調查審認之事實，被上訴人將該同為違反利益迴避法之事實，列入上訴人本次違反行政法上義務行為應受責難程度之審酌範圍，難認所為裁量有違反不當連結禁止原則，況該裁罰處分之另案，係屬行政罰而非刑事罰，並已經原審法院103年度簡上字第182號判決駁回，上訴意旨主張被上訴人以該案事實作為衡量上訴人本次罰鍰額度之因素，顯然違反無罪推定原則，要無可採。再以，上訴人本次係第2次違反利益迴避法，且被上訴人所裁處之罰鍰已係法定最低金額，並無違反比例原則，業經原審於判決理由內詳為論述，經核尚無不合。上訴意旨復重述為原審所不採之陳詞加以爭執，殊無可採。

（六）綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異