最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第426號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第426號

抗告人

陳仲彬

上列抗告人因與相對人國立中山大學間聲請停止執行事件，對於中華民國105年1月29日高雄高等行政法院105年度停字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：抗告人係澳門來臺之僑生，原於相對人大學物理學系就讀，因遭相對人依其學則第30條第5款之規定以民國103年10月28日中教字第1030004303號函予以退學處分（下稱原處分），抗告人不服，循序提起申訴、訴願，均遭決定駁回，提起行政訴訟，現正繫屬原審法院104年度訴字第315號審理中。抗告人因不服相對人所為退學處分，若抗告人將來本案訴訟勝訴確定，而撤銷相對人所為之退學處分，依大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定，抗告人得立即復學，倘因入營服役無法即時復學，學校亦應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學，抗告人為相對人學生之身分及學籍暨其受教權均得以回復，即無受有「難於回復之損害」可言。從而，聲請人聲請停止執行原處分之效力，核與行政訴訟法第116條第2項所規定停止執行之要件不符，不應准許。

三、抗告意旨略謂：抗告人提起本件停止執行抗告時，已係104學年第2學期，抗告人於102學年所修學分僅11學分通過，若未能停止系爭退學處分效力，依國立中山大學學則第46條規定，最長修業年限為6年，抗告人僅剩105、106、107學年等3年時間可以修剩餘未完成之117學分。又若抗告人須待行政訴訟本案判決撤銷原退學處分，始得依據大學及專科學校學生申訴案處理原則第21點規定復學，惟行政訴訟程序何時能確定，實非抗告人所能掌握，如時間隨著行政訴訟程序經過，至逾越相對人上開學則修業年限之規定，抗告人縱獲致勝訴判決撤銷系爭退學處分，依該學則第30條第1款規定，仍應令退學，抗告人將發生難於回復之損害，且隨時間經過，情事越來越急迫，原裁定未予考量，即有違誤等語。

四、本院按：（一）「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。所謂「有急迫情事」，係指須有避免難於回復損害之急迫必要性而言。又「大學及專科學校學生申訴案處理原則」第21點規定：「訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原退學、開除學籍或類此處分者，其因特殊事故無法即時復學，各校應輔導其復學；對已入營無法復學之役男，學校應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學；復學前之離校期間並得補辦休學。」（二）查抗告人因不服相對人所為退學處分提起行政訴訟，現由原審法院104年度訴字第315號本案訴訟繫屬審理中，若抗告人將來本案訴訟勝訴確定，而撤銷相對人所為之退學處分，依教育部頒訂之「大學及專科學校學生申訴案處理原則」第21點規定，抗告人得立即復學，倘因入營服役無法即時復學，學校亦應保留其學籍，俟其退伍後，輔導優先復學，抗告人為相對人學生之身分及學籍暨其受教權均得以回復，則抗告人即無受有「難於回復之損害」可言。至於國立中山大學學則第46條所規定之最長修業年限，應係指在學期間之修業年限而言，並不包括被退學之期間，縱包括被退學之期間，抗告人仍有105、106、107等3學年度之修業年限，加計其已修畢之102學年度，仍有正常之大學4年修業年限，尚不致影響其修業期程及受教權。抗告意旨主張訴訟程序非抗告人所能掌握，如時間拖延，至逾越相對人上開學則修業年限之規定，抗告人縱獲致勝訴判決撤銷系爭退學處分，依該學則第30條第1款規定，仍應令退學，抗告人將發生難於回復之損害，且有急迫情事云云，揆之以上說明，核無足採。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異