最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第575號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第575號

抗告人

洪士哲

上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部間聲請假處分事件，對於中華民國105年3月25日臺北高等行政法院105年度全字第22號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人於民國104年6月申請由預備軍官志願轉服常備軍官，經相對人以104年12月30日國陸人整字第1040037615號令否准（下稱原處分），抗告人提起訴願，未經作成決定。抗告人旋以法定役期將於105年4月1日屆滿，屆時無軍職身分，無從再以原軍職身分請求相對人作成准其轉服常備役之處分，而有急迫情事為由，依行政訴訟法第298條第2項規定，向原審法院聲請定暫時狀態之假處分，使其得保留軍職身分至原處分救濟程序終結時止。原裁定以抗告人定暫時狀態之聲請，與其就原處分爭執之公法上法律關係不同，其聲請與行政訴訟法第298條第2項要件不符為由，乃予駁回。抗告人不服，以原處分否准其聲請，顯然違法且造成抗告人難以回復之損害為由，提起本件抗告。

三、本院查：

㈠行政訴訟法第298條第2項規定︰「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」此種定暫時狀態之規制命令，係為避免本案訴訟判決之作成已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護，但仍限於所爭執法律關係而作成，凡不能以本案訴訟達成救濟之目的者，當然不得為上開聲請。

㈡本件抗告人對原處分不服，其可能提起之本案訴訟爭訟標的，為相對人應否准許其志願轉服常備軍官役，與本件暫時保留其軍職身分之聲請無關。經原審法院於105年3月22日準備期日曉諭，抗告人仍未變更主張；則其就非兩造訟爭法律關係，聲請定暫時狀態之處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符。原裁定予以駁回，並無不合。抗告人仍執前詞，以原處分顯然違法且造成抗告人難以回復之損害為由，請求廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異