最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第399號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第399號

上訴人

勵運企業有限公司

代表人

林怡華

訴訟代理人

黃國益律師

被上訴人

經濟部水利署

代表人

賴建信

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年10月26日臺中高等行政法院105年度訴更一字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人於民國96年10月參與被上訴人辦理之「96年度嚴重地層下陷地區及重要河段即時影像監視系統建置計畫」採購案（下稱系爭採購案），嗣經被上訴人審認其有政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，以104年5月7日經水秘字第10408026722號函（下稱原處分）追繳押標金新臺幣（下同）90萬元。上訴人異議，亦遭被上訴人以104年5月25日經水秘字第10451093780號函駁回（下稱異議處理結果），提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）為「有關追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之審議判斷。上訴人就追繳押標金部分提起行政訴訟，臺中高等行政法院以104年度訴字第368號為「申訴審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決（下稱前程序原審判決），經本院以105年度判字第325號判決（下稱發回判決）廢棄發回，原審法院更為審理後，以105年度訴更一字第9號判決（下稱原判決）駁回，上訴人復提起上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠依本院103年7月份第1次及104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款之構成要件。工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱工程會94年3月16日函）非上訴人所明知，是否曾刊登政府公報或新聞紙亦非無疑，被上訴人逕以該函為原處分追繳押標金之依據，即屬可議。㈡上訴人參與系爭採購案，因員工準備投標相關文件缺漏公司設立登記等文件致資格不符，並非上訴人無投標之意，此由投標之相關文件係由上訴人員工撰寫，保證金之繳納則自上訴人之帳戶提供即足證明。又上訴人因設於嘉義地區，為求便利方委請他人代為投標，且法律並未限制受委託人之資格，被上訴人僅以上訴人委託他人投標，逕認上訴人有容許他人借名投標之行為，自非有當。㈢上訴人於開標之際即因未備妥公司登記文件致資格不符而遭廢標，惟此等欠缺應屬事後得補正事項，被上訴人未命上訴人補正逕宣布為廢標，似非允恰。另上訴人之投標行為，並不影響採購公正之結果，被上訴人逕以上訴人借名投標之行為影響採購公正為由而追繳押標金，殊有不當。㈣縱認系爭採購案有借名投標之事實，然該行為發生於97年11月25日，且於同日開標時，即因上訴人資格不符而遭廢標，又該案嗣經法務部調查局中部地區機動工作站移送偵辦，故被上訴人於98年即知悉上訴人有違反政府採購法之情形（即調查站偵辦時向被上訴人調閱資料起算），卻遲至104年5月7日始發函追繳押標金，已逾5年之請求權時效。㈤原處分原以工程會94年3月16日函為追繳押標金之依據，被上訴人於訴訟中始改依89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），影響上訴人之攻擊防禦，並不可採。況政府採購法第87條第5項後段係於91年2月6日修正時增訂，其處罰態樣與該條其他各項並不相同，自非工程會89年1月19日函之涵攝範圍，被上訴人援引該函認定上訴人之行為該當政府採購法第31條第2項第8款所謂「影響採購公正之違反法令行為」，即有違誤。另工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函並未就「容許他人借名投標」之行為態樣為相關解釋，被上訴人援引該函主張「容許他人借用名義投標」屬89年1月19日函釋範圍，亦無可採等語，求為「申訴審議判斷關於追繳押標金部分、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：㈠工程會89年1月19日函明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越該法之授權範圍。原處分係認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，雖漏引工程會89年1月19日函，並不影響其適法性。況被上訴人已以答辯狀補充說明，於原審審理中亦再次重申工程會89年1月19日函意旨，上訴人對此亦提出陳述意見，並未影響其攻擊防禦權利。㈡上訴人之代表人無意參與系爭採購案之投標，仍以負責人身分，容許他人借用上訴人名義，以未含公司登記或設立證明等文件投標，並於開標當日委託不知情之人代為出席開標，涉犯政府採購法第87條第5項之罪等事實，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第15026號、第19144號緩起訴處分書（下稱臺北地檢署緩起訴處分書）在卷可稽，被上訴人據以認定上訴人有意圖影響開標公正而容許他人借用本人名義參加投標之情事，應無不合。㈢公法請求權時效應自可合理期待請求權人為請求時起算，被上訴人於104年3月31日收到經濟部函轉審計部函，始得知臺北地檢署緩起訴處分書所認定上訴人代表人之犯罪事實，並據以認定上訴人違章之情事，是本件可合理期待被上訴人追繳押標金之時點應為104年3月31日，並自該時點起算本件追繳押標金公法請求權之時效期間，被上訴人為原處分追繳押標金，尚未逾5年之時效期間。另政府採購法第87條第5項係於91年2月6日修正時增訂，其未將該項犯行單獨另行規定，而以增訂第87條第5項方式為之，足認該項行為所侵犯之法益態樣，與該條其他各項類似。況工程會如不認同上開犯行亦屬政府採購法第31條第2項第8款規定之範疇，即會停止適用或修正限縮89年1月19日函之適用，該會迄今既仍繼續適用89年1月19日函，並以94年3月16日函明示廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，屬政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為可證。㈣工程會於行政程序法90年1月1日施行前即發布89年1月19日函，且改制前臺北縣政府（現改制為新北市政府）曾將該函文刊登於臺北縣政府公報，上訴人質疑該函之效力，自無足取。另依系爭採購案之投標須知第54條規定可知，借牌參與投標與容許他人借牌參與投標者間係屬影響採購公正之共同違法行為人。系爭採購案係政府採購法第87條於91年修正增訂第5項之後辦理，上訴人之代表人涉犯該條項之罪，亦經檢察官緩起訴處分確定，被上訴人據以認定上訴人有同法第31條第2項第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之行為，符合證據及經驗法則，所為追繳押標金處分，亦無不合等語，資為抗辯。

四、原判決駁回上訴人之訴，係以：㈠容許他人借用本人名義或文件參與投標之行為本質，乃不同廠商共同虛以競標之形式，規避公平競爭程序，期能免去競價即可得標或獲致較大之得標機率，不惟對其他遵照規定參與投標之廠商不公平，尚且妨礙政府採購機關欲藉由公平競爭程序以取得優質得標條件及確保並提昇採購品質之目的，不但不具法理正當性，且因其虛構不同廠商競標之假象，足使辦理招標機關誤認全體參與投標之廠商間均有競爭關係，致發生開標或決標結果不正確之虞，顯為法秩序所不容許，立法者不僅以政府採購法第87條第5項定其刑責，復於同法第101條第1項第1款列為限制該廠商於一定期間不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之事由。故容許他人借用本人名義或證件參加投標，無論該廠商實際上得標與否，或有無獲取不法利益，均無從排除政府採購法第31條第2項第8款之適用。又政府採購法並未區分參加政府採購案投標之廠商係自然人與否，而異其法律效果。公司組織之廠商經由其代表人或代理人或受雇人或其他從業人員執行業務，而實施有關政府採購案之行為者，屬廠商本身之行為，應由廠商就其違規行為負其行政責任。㈡押標金乃擔保投標廠商能遵照法令，本於誠信公平原則，依採購機關公告之方式及程序參與投標，具有防範投標人妨礙採購程序公正及督促得標者履行契約之作用及目的。招標機關對於參與投標之廠商有法定不當或違反法令行為者，不予發還其繳納之押標金，或追繳已發還之押標金，核屬管制性質之不利處分。復因廠商影響採購公正之違反法令行為推陳出新，法令殊難逐一列舉規範，故政府採購法第31條第2項第8款授權中央主管機關得視實務現況適時補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，供採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，主管機關工程會所為之補充認定，自具法規命令性質。又於行政程序法施行前，行政機關基於法律授權而發布之法規命令，並不以刊登政府公報或新聞紙為其生效要件，工程會89年1月19日函既於行政程序法第157條第3項規定施行之前發布生效，自無該條項規定之適用，而該函既符合當時中央法規標準法第7條規定之公布程序，即已具備生效要件，辦理採購機關自得作為追繳押標金之法令依據。㈢工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，以89年1月19日函認定廠商或其人員涉有犯同法第87條之罪者，該當於有影響採購公正之違反法令行為態樣，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，係著重於該條之犯罪本質，並非特定犯罪行為態樣為認定，故凡該當於該條罪名所定之構成要件者，均具相同之犯罪本質，而為該函規範所及，不問其犯罪類型係在上開函生效時已明定，抑其後增訂者，而異其效果。91年2月6日修正政府採購法時，於第87條增訂之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，與工程會89年1月19日函發布時同條原規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之各犯罪類型，其行為乃影響政府採購之品質及正確性，並妨礙廠商投標之公平競爭秩序，其危害之法益無殊，要屬同類罪質之罪名，故廠商本人或其從業人員觸犯修正後政府採購法第87條增訂之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪名，仍為工程會89年1月19日函規範效力所及。上訴人之負責人林怡華容許他人借用上訴人名義及證件，參加系爭採購案之投標，涉犯政府採購法第87條第5項後段之犯罪行為，經臺北地檢察署檢察官以緩起訴處分書認定在案，符合工程會89年1月19日函所謂廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪之情形，自該當同法第31條第2項第8款所定不予發還押標金或追繳押標金之要件，被上訴人據以原處分追繳已發還之系爭採購案押標金，自屬適法有據。㈣本件犯罪行為雖發生在96年間，但未經臺北地檢署以緩起訴處分書認定上訴人負責人觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪名確定前，被上訴人無從確認上訴人符合工程會89年1月19日函所認定之情形，自無適用政府採購法第32條第2項第8款規定，行使追繳押標金請求權之餘地，而臺北地檢署檢察官係於102年11月8日為緩起訴處分，被上訴人於104年5月7日以原處分行使追繳系爭採購案押標金請求權，未逾5年之請求權時效消滅期間。㈤綜上所述，上訴人主張各節，均非可取。原處分及異議處理結果均不具違法應予撤銷之事由，申訴審議判斷關於追繳押標金部分決定駁回上訴人之申訴，於法並無不合等詞，為其判斷依據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠發回判決並不認同原處分以收受緩起訴處分書翌日起算追繳押標金請求權時效之主張，而係認定本件公法上請求權行使始點尚有疑義，應由原審再行調查、審認。惟原判決對此猶未調查審酌，致前次發回意旨所指之瑕疵繼續存在，除適用法規不當外，並有理由不備之違背法令。㈡工程會89年1月19日函係答覆行政院衛生署（現改制為衛生福利部）中醫藥委員會就具體個案請求解釋而為，其外觀為行政函釋，雖其副本有刊登於工程會企劃處網站，符合中央法規標準法第7條規定之要件，對外發生效力，惟其並未依同條規定即送立法院，且該89年1月19日函之規範用語係對具體個案為解釋，不是法規命令之用語，其明確性及公示效果顯然不足。況實務上機關辦理採購招標文件所臚列有關押標金不予發還或予以追繳之要件，均僅照抄政府採購法第31條第2項各款情形，並未將工程會依同條項第8款認定之其他有影響採購公正違反法令行為加以列舉，參與採購的廠商難以明確知悉其具體內容。而工程會89年1月19日函所引據之當時施行之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條規定之內容，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，則基於法律明確性原則，其所補充訂定之押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，自應以上開法條內容為界限。至政府採購法第87條雖於91年2月6日修正增訂第5項「借用他人名義或證件投標」之類型，惟其所適用之效果是刑事罰，而非押標金不予發還或予以追繳。至工程會94年3月16日函發布前，一般人民實無從預見「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，其押標金應不發還或追繳。況押標金通常由借用他人名義或證件之投標者繳納，如已發還，自係由借牌者取回，行政機關除向借牌者追繳外，另向容許借牌者追繳，乃增加其財產上額外負擔，且構成一行為兩罰及違反比例原則之情形。工程會89年1月19日函顯已逾越政府採購法第31條第2項第8款授權之範圍，違反法律保留原則。另「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係不同之行為態樣，工程會89年1月19日函既未事先具體認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」屬於影響採購公正之違反法令行為，亦不得以「借用他人名義或證件投標」與「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為相似，而加以比附援引，原判決援引工程會89年1月19日函作為追繳押標金處分之論據，洵非可採。㈢工程會94年3月16日函發布後，僅在網站上公告，並未依行政程序法第157條規定刊登於政府公報或新聞紙，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。惟如原判決所認，原處分得以回溯適用工程會89年1月19日函以追繳押標金，無異縱容行政機關怠於踐行法規命令之法定公告程序，進而苛令投標廠商負擔行政程序未完備之不利益，自有失事理之平，原判決有適用法令不當之違法等語。

六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷於下：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第31條第2項第8款及第87條第5項分別定有明文。而系爭採購案投標須知第54條第8款亦明定「廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⑻其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會以89年1月19日函釋示在案。

㈡經查，上訴人於96年10月參與被上訴人辦理之系爭採購案，上訴人之代表人林怡華因將公司牌照借予訴外人達士特通訊股份有限公司（下稱達士特公司）投標，致犯有政府採購法第87條第5項之罪，經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第15026號、第19144號認定無訛並緩起訴處分確定，上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，被上訴人乃依工程會89年1月19日函、94年3月16日函認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款規定之影響採購公正之違反法令行為，而以原處分追繳押標金之事實，乃前程序原審判決及原判決依法確定之事實。前程序原審判決已論明工程會未於發布94年3月16日函後，依行政程序法第157條第3項規定，將之刊登於政府公報或新聞紙，致欠缺法規命令之生效要件，無足為原處分據為追繳押標金之依據，業經本院發回判決予以肯認。另本院發回判決亦指明「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」業經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案，前程序原審判決所確定「被上訴人之代表人林怡華有將公司牌照借予訴外人達士特公司參與投標，涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之罪責」之事實，依本院上開決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，被上訴人自得據之對上訴人為追繳押標金之處分等情。從而原審法院依本院之法律見解為判決，自無違誤。又上訴人既違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，被上訴人僅依規定以原處分對其追繳押標金，並無一行為兩罰及違反比例原則之情事。上訴人仍執詞指摘工程會89年1月19日函之明確性及公示效果不足；違反法律保留原則與中央法規標準法第7條規定；又追繳押標金不予發還或予以追繳之構成要件範圍，應以發布當時施行之相關法條規定之內容為界限；政府採購法時第87條雖於91年2月6日修正增訂第5項「借用他人名義或證件投標」之類型，惟其所適用之效果是刑事罰，而非押標金不予發還或予以追繳，否則有增加投標廠商財產上額外負擔，且構成一行為兩罰及違反比例原則及苛令投標廠商負擔行政程序未完備之不利益，有失事理之平，原判決引為判決依據有適用法令不當之違法等語。核屬執其其主觀歧異之法律見解，對於原判決已詳實論述不採之事項再予爭執，無足憑採。又中央法規標準法第7條課機關以將基於法律授權訂定之命令，即送立法院之「送置義務」，並非命令之生效要件，訂定命令機關縱未履行此項義務，亦不影響命令之效力。上訴人以工程會89年1月19日函未送立法院，質疑其效力，亦不可採。

㈢本院為法律審，依規定應以高等行政法院認定之事實為判決基礎。前程序原審判決逕以工程會89年1月19日函及94年3月16日函無足為原處分之依據為其判決理由，對於被上訴人何時知悉上訴人有違反政府採購法第87條之行為，而得期待其行使系爭採購案之押標金追繳請求權，致該追繳押標金請求權是否罹於時效消滅等情形，未予以調查、認定，致上訴人主張被上訴人就系爭採購案之追繳押標金請求權已罹於時效消滅之事實不明，本院無從自為判決而將之廢棄，著其另為調查審認。上訴人主張本院不認同被上訴人以收受緩起訴處分書翌日為追繳押標金時效起算點之主張，指摘原判決此部分違反發回判決意旨，致發回意旨所指之瑕疵繼續存在，除適用法規不當外，並有理由不備之違背法令，顯屬誤解。

㈣又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。依原判決確定之事實，本件臺北地檢署檢察官係於102年11月8日作成緩起訴處分書，故自斯時起始得期待被上訴人知悉上訴人符合工程會89年1月19日函所認定「涉有犯政府採購法第87條之罪」之情形，而得期待其行使系爭採購案之押標金追繳請求權，被上訴人於104年5月7日以原處分追繳，未逾5年之請求權消滅時效。原判決並已論明其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，並與證據法則無違。另原判決亦就上訴人所為「被上訴人作成原處分時可能已逾請求權時效消滅期間」等主張何以不足採，亦有詳為論斷，且就上訴人請求調取臺北地檢署102年度偵字第15026號及第19144號刑事偵查案件卷宗，何以無須調閱為說明。上訴人仍執詞指摘，無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，亦非可採。

㈤綜上，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異