最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第810號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度上字第810號

上訴人

大成長城企業股份有限公司

代表人

韓家宇

訴訟代理人

李元德 律師

訴訟代理人

吳子毅 律師

被上訴人

臺北榮民總醫院

代表人

許惠恒

訴訟代理人

韓世祺 律師

訴訟代理人

馬傲秋 律師

參加人

義美吉盛股份有限公司

代表人

高志明

訴訟代理人

劉陽明 律師

陳璧秋　律師

上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國109年5月14日臺北高等行政法院108年度訴字第1201號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人代表人由張德明先後變更為李發耀、許惠恒，茲據其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。

二、事實概要：

㈠被上訴人辦理「臺北榮民總醫院生活廣場整建營運移轉案（案號：1031031-03）」（下稱系爭促參案），於民國104年2月5日公告徵求民間參與，並於104年3月19日召開第2次甄審委員會（下稱甄審會）之綜合評審會議，就進入綜合評選之6家民間廠商作成下述評選結果：「……其中義美吉盛股份有限公司（即本件參加人）與大成長城企業股份有限公司（即本件上訴人）序位合計值相同，序位名次均為第1，再依系爭促參案甄審委員會評審辦法（下稱評審辦法）第8條（評分說明）第4款：以『營運企劃內容』項之委員評分分數合計最高者為最優申請人，經計算義美吉盛股份有限公司總分269分，大成長城企業股份有限公司總分262分」，爰評定「義美吉盛股份有限公司為最優申請人、大成長城企業股份有限公司為次優申請人」，並以104年3月27日北總營字第1040008362號函（下稱甄審結果1）通知進入綜合評選之6家民間廠商。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年4月2日北總營字第1040009201號函作成異議處理，仍維持原決定(下稱第1次異議處理結果)，上訴人提出申訴，經財政部以104年8月3日促1040002號促進民間參與公共建設申訴審議判斷（下稱第1次申訴審議判斷）撤銷第1次異議處理結果。被上訴人乃於104年9月15日召開第3次甄審會議，並以104年11月10日北總營字第1041200060號函（與甄審結果1合稱前處分）通知上訴人維持以參加人為最優申請人、上訴人為次優申請人。上訴人不服，循序提起異議、申訴救濟，分別經被上訴人以104年11月30日北總營字第1041200073號函(下稱第2次異議處理結果)、財政部105年7月28日促1040004號申訴審議判斷(下稱第2次申訴審議判斷)駁回。上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院(下稱原審)提起訴訟。案經原審以105年度訴字第1426號判決（下稱原審前案判決）撤銷第2次申訴審議判斷、第2次異議處理結果及前處分，被上訴人及參加人均表不服，提起上訴，經本院以107年度判字第168號判決（下稱本院前案判決，與原審前案判決合稱前案判決）駁回上訴。

㈡嗣被上訴人重新辦理系爭促參案甄審作業，於107年8月20日第4次甄審會議針對後續辦理程序決議：「簡報部分以第2次甄審會之簡報錄音錄影檔方式進行，並邀請廠商代表出席進行現場答詢」後，以107年9月17日北總營字第1071200150號開會通知單通知上訴人與會（107年10月8日第5次甄審會議）。上訴人除向被上訴人表示參加人不具申請資格，不應允許參加人參與本次甄審程序，亦不得為議約及簽約對象，且本案已回復至先前甄審中之程序，被上訴人應剔除參加人後，以上訴人為最優申請人等意見外，於第5次甄審會議綜合評審並決議參加人為最優申請人、上訴人為第3序位廠商後，復主張第5次甄審會議甄審作業程序違法，向被上訴人提出異議。經被上訴人以107年10月23日北總營字第1071200182號函（下稱原處分）告知第5次甄審會議結果，並以107年10月30日北總營字第1070005770號函駁回異議（下稱異議處理結果1）。上訴人不服原處分，向被上訴人提出異議，請求於爭議妥處前暫停系爭促參案後續作業程序，被上訴人以107年11月13日北總營字第1070005994號函駁回異議（下稱異議處理結果2）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，先位聲明請求：⒈申訴審議判斷、異議處理結果1、異議處理結果2及原處分均撤銷。⒉被上訴人應作成上訴人為最優申請人之行政處分。備位聲明請求：確認原處分違法。經原審108年度訴字第1201號判決(下稱原判決)駁回其訴後，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張、被上訴人暨參加人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係略以： ㈠系爭促參案業已依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）相關規定，明訂申請人之資格條件、申請人應備妥之文件資料、資格審查等相關申請作業流程及後續甄審作業依據，公告徵求民間參與。本件參加人營運管理計畫書「營運企劃內容」中之「經營企劃及管理能力」載述內容，明顯係在說明義美食品股份有限公司，下稱義美食品公司）成立沿革及歷來獲得認證、得獎、推廣農業發展及環保工作等實績。依其文旨脈絡及段落編排，客觀上並不致於令人誤認參加人係在介紹參加人公司之營運經驗、實績，而刻意隱匿其實係屬他公司（母公司義美食品公司）資料之事實。再就計畫書第60頁以降關於「財務狀況」之說明，更無令人誤認此公司為彼公司之虞。參加人營運管理計畫書於提及義美食品公司時，其用語或為「義美公司」，或為「義美食品公司」，或稱「義美食品」，甚或稱之為「義美」等，惟除「義美食品」、「義美食品公司」之用語不致於令人將之與參加人發生混淆外，其餘用語部分，經綜合觀察其文旨脈絡及段落編排，亦不致於令人誤認並非參加人而係義美食品公司提出系爭促參案之申請。參諸營運管理計畫書第36頁左側載有「義美食品公司實驗室」，即可知上述「義美」或係「義美公司」，實均指義美食品公司，凡此均足知參加人所製作之營運管理計畫書用語精確性及細膩度容或有改善空間，惟尚與「不正確資料或為不完全陳述」、「不實」等概念有間。㈡甄審會乃主辦機關辦理促參案件所成立之臨時性任務組織，其主要任務在於綜合評審，因甄審會委員多屬外聘且均為無給職之兼任委員，而促參案件類型眾多，所涉專業領域不一，自有必要成立工作小組，協助處理相關庶務性事務及會前準備作業，俾使綜合評審程序之進行更臻效率性。揆諸工作小組業務範圍，除甄審會指定辦理之事項外，擬具初審意見乃係其最主要之任務。而初審意見中與評審事項最直接相關者，無非為「申請人於各甄審項目所報內容是否符合招商文件規定」、「申請人於各甄審項目之差異性」，是申請人所提申請文件資料中，有不合申請須知規定者，自應於初審意見中予以列載說明，俾提醒甄審委員注意避免列入評審之考量。是若初審意見所為彙整之意見事後發現列載錯誤者，非不得予以更正並為適當說明，以避免誤導甄審委員評審之決定。至該小組不得參與甄審會評審決定之核心事務，乃屬當然。稽諸本院前案判決之所以撤銷前處分，固認因參加人營運管理計畫書「履約經驗及優良實績認證」顯有以義美食品公司之履約經驗、實績認證，代替或補足參加人之履約經驗、實績認證之情形，與系爭促參案申請須知之規定不符，且不相關，而有混淆誤認之虞，核屬錯誤之事實及資料。然本院前案判決係因工作小組將參加人營運管理計畫書中「錯誤之事實及資料」「全部引用」作成初審意見，而第2次甄審會議評定結果經上訴人提出申訴後，第1次申訴審議判斷除認該次甄審會議兩次評定結果，均有「不同委員之評審結果有明顯差異」之情形，然本院前案判決並未否認工作小組有修正初審意見之權。本件上訴人主張均無足採，被上訴人所為原處分、異議處理結果1、異議處理結果2，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略以：㈠參加人確已提出錯誤之事實及資訊，且此一錯誤之事實及資訊亦經本院前案判決認定有混淆誤認之虞，自屬系爭促參案公告當時有效之促參法施行細則第43條之1第2款所定「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形」，原判決所為認定顯有判決適用促參法施行細則第43條之1規定不當之違法。㈡本院前案判決係以營運管理計畫書而非初審意見作為是否有誤導之虞之判斷依據，故甄審委員是否因曾接收錯誤事實及資訊，自應以營運管理計畫書之記載為準。原判決以被上訴人工作小組所作成之初審意見已排除錯誤之事實及資訊為由，認定參加人並未提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，而非以營運管理計畫書所載內容為據，認定參加人所提供之錯誤事實及資訊於客觀上是否有致甄審委員受混淆誤認之虞，實與本院前案判決意旨相悖。原判決認定事實顯未依證據，核有適用證據法則顯有錯誤之違法。㈢本件參加人之營運管理計畫書既存在錯誤之事實及資訊，故甄審委員所為評分自仍係基於有混淆誤認之虞的錯誤之事實及資訊。甄審委員所為認定實將不應考量之錯誤事實及資訊納入考量，確有夾雜不應考量之因素而為評審，顯有權力濫用之情事。依行政訴訟法第4條第2項規定，原處分即屬違法。惟原判決卻遽認原處分合法，顯有判決適用行政訴訟法第4條第2項規定不當之違法。

六、本院按：

㈠「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「民間機構參與公共建設之方式如下：……四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」「（第1項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第2項）前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」「(第1項)主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。(第2項)前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。(第3項)第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有2分之1以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。」促參法第1條、第8條第1項第4款、第42條、第43條、第44條分別有明文規定。依促參法第44條第3項授權訂定之行為時民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法(下稱甄審會組織及評審辦法)第4條第1項規定，甄審會置委員7人至17人，由主辦機關就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派（聘）兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於2分之1。同辦法第7條第1項規定，甄審會置召集人1人，綜理甄審事宜；副召集人1人，襄助召集人處理甄審事宜；均由主辦機關首長或其授權人員指定委員擔任，或由委員互選產生之；同辦法第18條第2項規定，綜合評審時，由甄審會依招商文件規定之甄審項目、甄審標準及評定方式，就資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人，必要時得增選次優申請人。足見，甄審會固係由專業人士所組成，但僅係主辦機關臨時設置的內部委員會，不能以委員會的名義對外行使職權，究非獨立行使職權的機關，惟其既由專業人士所組成，且採行合議制（依同上辦法第8條第2項規定，甄審會會議之決議，應有委員總額2分之1以上出席，出席委員過半數之同意行之），對於合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件為評價，將所謂「最優申請人」、「次優申請人」等不確定法律概念涵攝於具體的事實關係，具有專業性判斷性質，仍得承認其有相當之判斷餘地。

㈡次按「主辦機關應於甄審會成立時，一併成立工作小組，協助甄審會辦理與甄審有關之作業。」、「(第1項)工作小組應依甄審需要，協助辦理甄審作業。（第2項）工作小組應依甄審項目或甄審會指定之事項，就申請案件資料擬具初審意見，載明下列事項，連同申請人資料送甄審會供甄審參考：申請案件名稱。工作小組人員姓名、職稱及專長。申請人於各甄審項目所報內容是否符合招商文件規定。申請人於各甄審項目之差異性。」甄審會組織及評審辦法第13條第1項及第14條分別有明文規定。可知，被上訴人工作小組之初審查見應載明申請案件名稱等事項，連同申請人資料送甄審會供甄審參考。系爭促參案申請須知第貳、四、營運管理計畫書規定「申請人應提出本案『營運管理計畫書』之內容及章節編排次序建議如下：以直式A4版面橫式書寫格式雙面印製，依計劃書內容順序，加註目錄，分章成冊，圖表可以較大紙張製作再摺成A4尺寸，左邊裝訂，請勿以活頁裝訂。頁數以不超過150頁為原則，頁數過多評審委員得視其情形，評比相對較低之分數或名次，如有任何筆誤修正需清楚訂正並由授權代表人簽章，並應檢附『營運管理計畫書內容摘要』（附件1－8）電子檔或光碟。廠商應就本院規範之場地範圍及營運需求擬定營運管理計畫書，至少包括以下章節，其編排次序及說明如下：第一章：營運企劃內容：一、服務內容與品質：1.服務內容應符合醫院宗旨、功能、消費需要、便利、經濟、衛生、安全、舒適等要求。2.顧客服務：顧客申訴處理，不良服務或不受歡迎服務項目之淘汰制度，責任保險等。3.餐飲規劃：多樣化，能滿足訪客、病患、家屬及院內員工全時段之用餐需求。4.銜接計劃：保持供餐不中斷方案。二、經營企劃及管理能力：1.經驗與實績：截止投標日前5年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現等。2.營運組織：廠商及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式。3.人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等。第二章：財務管理計畫：一、營運財務管理：1.營運計劃：營運目標、整建投資成本分析、營運收支預估分析（每月營業收入及支出預估數）、投資效益分析、風險評估等。2.財力證明：最近3年年報及半年報、繳稅證明、資金籌措及履約能力。3.售價訂定之原則及管控方式。二、經營權利金之合理性及回饋措施：1.經營權利金：依每月營業收入之百分比率與分析。2.回饋措施。第三章：場所設計與空間佈局：1.賣場內、外之環境與配置、光源、動線、空調、噪音防治、指標等設施規劃、空間美化之整體性。2.營建材料(防火)、施工品質、所需時間、流程、工地安全衛生及不影響院區其他活動之管理計畫。3.賣場內、外硬體設施之維護管理計畫。4.營造賣場溫馨、友善、舒適及無障礙環境之計畫。第四章：安全、衛生及教育訓練措施：1.安全：配合本院現有安全作業，有效防火、防竊、防搶、防公共意外事故及保險等措施。2.衛生：產品及製備場所之衛生、食品營養、個人衛生、病媒防治等。3.環保：資源回收、節能減碳、防止污染、廢棄物減量及處理等措施。4.清潔維護：場地清潔、清潔人員配置、清潔時間及清潔標準等。5.緊急事故應變、緊急逃生、危機處理、供餐不中斷方案等。6.教育訓練：包含公共安全、衛生環保、危機處理、勞工安全、顧客服務、食品營養及衛生安全等。」

㈢經查，前處分經法院判決撤銷確定後，被上訴人召開第5次甄審會議進行綜合評審程序，工作小組於第5次甄審會議前所提出之初審意見，關於參加人部分修正為「P.34.104年2月25日設立之新公司，尚無履約實績。P.36～40載明義美吉盛股份有限公司(按指參加人)係屬義美食品股份有限公司轉投資持股百分之百的公司，檢附資料亦屬其母公司義美食品股份有限公司所有，予以排除，未摘錄於本項意見中」等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料並無不符。原判決因認：會議工作小組修正為上開初審意見內容，尚無不妥，業已排除經前案判決所認定之「錯誤之事實及資料」。且被上訴人於前案判決確定後，再次組成甄審委員會時，曾於107年7月6日以電子郵件詢問外聘委員是否仍願意擔任系爭促參案之甄審委員，於郵件中並節錄前案判決理由，於發送第4次甄審會議開會通知時，不僅檢附前案判決書供所有委員參考，並於召開第4次甄審會議時，請律師協助說明前案判決要旨；於第5次甄審會議時，報告事項亦包括「行政法院判決要旨」，不僅於客觀上難認被上訴人有何提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，且被上訴人所為（包括修正後之107年10月8日初審意見書），亦已充分提醒甄審委員關於參加人營運管理計畫書中相關義美食品公司之經驗、認證與實績等資料，並非參加人之經驗、認證與實績，於評定時不應納入考量，可認甄審委員於主觀上應不致於有混淆誤認之虞等情，已詳述得心證之理由及法律上意見，核無違反論理法則、經驗法則與證據法則之情事。原判決並就上訴人於原審所主張被上訴人提供錯誤事實及資訊之參加人營運管理計畫書予甄審委員，委員基於好奇心不免為一定行為等節，如何不足以採取，均詳予指駁。故上訴意旨以：原判決以工作小組所作成之初審意見已排除錯誤之事實及資訊為由，認定參加人並未提供錯誤資訊致甄審委員有受混淆誤認之虞，而非以營運管理計畫書所載內容為據認定參加人所提供之錯誤事實及資訊，於客觀上是否有致甄審委員受混淆誤認之虞，核有適用證據法則顯有錯誤之違法云云，並非可採。

㈣再依評審辦法所附「綜合評審配分表」所示，其評審項目分為「營運企劃內容」、「財務管理計畫」、「場所設計與空間佈局」、「安全、衛生及教育訓練措施」等項，而各該項目中，又分列項數不等之「評量子項」，其中「營運企劃內容」之評量子項分為「服務內容與品質」、「經營企劃及管理能力」，配分各為20分；而就「經營企劃及管理能力」子項部分，又細分為「⒈經驗與實績：截止投標日前五年內，經營與標的物同性質或相當之契約，與下游廠商及員工之合作關係，過去履約表現。⒉營運組織：申請人及其協力廠商成員之組合背景，與團隊營運經營、管理方式。⒊人力資源及管理：人員素質、養成訓練與專業能力等」等3細項，可知，此3細項並無再行配分，而是由甄審委員一併於「經營企劃及管理能力」之配分範圍內給予評分。則原審依調查證據之辯論結果，論以：依促參法第44條第1項規定可知，主辦機關為審核申請案件所設置之甄審會，應就申請人提出之資料，依公平、公正原則於評審期限內，擇優評定，惟如何條件之申請人，方屬最能適切達成主辦機關辦理促參案件之目標，以提升公共服務水準，加速社會經濟發展，涉及各該促參領域之專業性評估，此顯屬前述依靠個人印象與專業經驗所為判斷之高度屬人性質判斷領域，除有前述得予適法性審查事項外，其判斷結果，原則上給予尊重。系爭促參案前處分經法院撤銷確定後，被上訴人所組成之甄審會，其成員共計9名，其中6名為外聘委員，於第5次甄審會議時，共8名委員出席，其中5名為外聘委員，是甄審會組織、開議程序等，均合乎規定。第5次甄審會議評審結果，從整體觀之，參加人固然缺乏經驗與實績，卻仍獲得6位委員給予最高總分。惟所謂總分，乃係綜合前揭4大項目(內含22小項目）予以評分之結果，因「經驗與實績」僅為22小項目其中之一，本即難以得出參加人欠缺「經驗與實績」，其他21小項目總合得分之結果必然應低於其他合格申請人之結論。「經驗與實績」僅係「經營企劃及管理能力」子項（再細分3小項）中的其中1小項，是編號4及編號6委員給予參加人較諸其他合格申請人更高分，並不能排除是因為其他2小項遠優於其他合格申請人，而給予相當高之分數，有以致之，並不能據此即如上訴人所推論該兩位委員是受參加人所提供錯誤事實及資訊之影響，且有恣意評分之情事。亦難推認編號1委員於評分時未將參加人欠缺「經驗與實績」一事納入考量等情，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與司法院大法官解釋，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。故上訴意旨主張：因參加人之營運管理計畫書仍存在錯誤之事實及資訊，甄審委員所為評分自仍係基於混淆誤認之虞的錯誤事實及資訊，所為認定實將不應考量之錯誤事實及資訊納入考量，核有權力濫用之情事，依行政訴訟法第4條第2項規定，有判決適用法規不當之違法云云，委無可採。

㈤上訴意旨另以：參加人確已提出錯誤之事實及資訊，且此一錯誤之事實及資訊亦經本院前案判決認定有混淆誤認之虞，自屬系爭促參案公告當時有效之促參法施行細則第43條之1第2款所定「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形」，原判決所為認定顯有判決適用促參法施行細則第43條之1規定不當之違法云云。惟按系爭促參案公告時促參法施行細則第43條之1第2款規定：「主辦機關應依公告及招商文件規定之條件，評審申請人所送之申請文件。主辦機關於選出最優申請人或次優申請人後，發現申請人有下列情形之一者，應不予議約、簽約：……二、有詐欺、脅迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形。」準此，主辦機關於選出最優申請人或次優申請人後，發現申請人有詐欺、脅迫、賄賂、對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形，應不予議約、簽約。惟若申請人上開詐欺等情事並非於選出最優申請人或次優申請人後始發現，且不致影響評審之情形時，則不該當促參法施行細則第43條之1第2款規定之構成要件。查被上訴人召開第5次甄審會議進行綜合評審程序前，工作小組所提出之初審意見業已排除經前案判決所認定之「錯誤之事實及資料」，且甄審委員於主觀上應不致於有混淆誤認之虞，為原審依法所認定，已如前述，可知，被上訴人在第5次甄審會議選出最優申請人前即發現錯誤之事實及資料，且經工作小組予以排除，不致影響評審之情形，核與上開規定尚有未合。故上訴論旨，並無可採。原判決關於參加人所提營運管理計畫書內容尚屬「不正確資料或為不完全陳述」、「不實」等概念有間部分與前案判決意旨不符，雖有未當，惟駁回結論並無二致。

㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異