最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1118號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度上字第1118號

上訴人

陸軍第三地區支援指揮部

代表人

巫建輝

訴訟代理人

邱嘉祥

被上訴人

張志誠

訴訟代理人

李金澤 律師

上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國109年9月2日臺北高等行政法院107年度訴字第848號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件行政訴訟上訴後，上訴人代表人由劉青勳變更為巫建輝，玆經繼任者於民國110年8月11日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。

二、爭訟概要：

㈠、被上訴人原係陸軍第六軍團（下稱六軍團）指揮部所屬陸軍第三地區支援指揮部（即上訴人）運輸兵群第二營第二連一等士官長。上訴人於105年間，以被上訴人有行為時（103年1月6日修正之）國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第28點（三）不守社會秩序及第27點（一）言行不檢之違失行為，以105年12月22日陸三支綜字第1050013542號令（下稱105年12月22日懲罰令），分別核予記過1次（編號1）、記過1次（編號2）；又有同規定第75點（二）拒絕調查、第29點（一）侮辱長官、第27點（一）言行不檢及陸海空軍懲罰法第15條第1款怠忽職守之違失行為，分別依同條第1款、第14款規定，以105年12月26日陸三支綜字第1050013721號令（下稱105年12月26日懲罰令），分別核予記過2次（編號1）、記過1次（編號2）、記過1次（編號3）、記過1次（編號4）。

㈡、六軍團指揮部認被上訴人於105年9月7日，有同規定第29點（一）侮辱長官之違失行為，另依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以106年1月10日陸六軍人字第1060000286號令（下稱106年1月10日懲罰令），核予記過2次。上訴人因認被上訴人已符合1年內累計記大過3次，乃依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，以106年1月10日陸三支綜字第1060000269號令（下稱原處分）核定將其撤職，並於106年1月10日生效。被上訴人不服105年12月22日懲罰令、105年12月26日懲罰令、106年1月10日懲罰令及原處分，提起訴願，經訴願決定將關於上訴人106年1月10日陸三支綜字第1060000269號令部分（即原處分部分）訴願駁回（即訴願決定主文第1項），並不受理其餘部分之訴願（即105年12月22日懲罰令、105年12月26日懲罰令及106年1月10日懲罰令部分）。被上訴人於107年7月13日循序提起行政訴訟，經原判決依其聲明，將訴願決定主文第1項及原處分均撤銷，上訴人遂提起上訴。

三、被上訴人起訴之主張及上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。

四、原判決理由略以：

㈠、有關105年12月22日懲罰令編號2部分：上訴人係依陸海空軍懲罰法第15條第14款、行為時國軍風紀規定第27點（一）「言行不檢」規定，對被上訴人核定記過1次之懲罰，而懲罰事由欄記載：「105年9月8日指揮部電令張員於當日至龍山營區報到，惟張員以報到為由自行駕車離開中坑營區，卻未依命令開往龍山營區，逕自駛向總統府週邊繞行數圈意圖引起注意，後於憲兵隊內訴情。」等語，上訴人固抗辯被上訴人在接獲上訴人「於105年9月8日12時前至指揮部報到，納入建制人員生活作息及工作管制」命令後，幹部迭次提醒均置之不理，復經上訴人指揮官指示同意被上訴人先行返家處理家務，惟至遲應於105年9月8日14時前至指揮部完成報到，嗣同日13時許，被上訴人表示將前往六軍團（與上訴人同一駐地）報到而駕車離開中坑營區，實際上卻未依令報到亦未奉准請假，即率爾前往總統府周邊等處陳情，縱國防部政務辦公室監參官於同日17時35分許在國防部會客室接見被上訴人，並於受理被上訴人陳情書，惟仍要求被上訴人應依文令服從調職，實係後來被上訴人情緒失控，始於當日夜間21時10分許請上訴人幹部先陪同被上訴人返回原駐地（居仁營區），但渠時顯已逾越被上訴人依令應報到之時間。故縱國防部於105年9月8日夜間21時10分許受理被上訴人陳情，而請幹部陪同被上訴人返回原駐地，仍無礙被上訴人已逾時未依命令報到之事實，上訴人依陸海空軍懲罰法第15條第14款及行為時國軍風紀規定第27點（一）規定「言行不檢」，核予「記過乙次」，自當依法有據且合於裁量權限云云。惟依證人陳彥廷到庭具結之證述，其係105年9月8日陪同被上訴人至總統府及國防部陳情之人，其服務於臺北憲兵隊，與被上訴人非屬同一單位，且與被上訴人並不相識，當無維護偏袒被上訴人之必要，是其之證言當屬可信。由證人陳彥廷之證詞可知，被上訴人係希望能就近照顧生病之父親，不願調至距家較遠之單位，而至總統府與國防部陳情，陳情過程平和，並未有上訴人所稱情緒激動之舉，且最後係接獲參謀總長辦公室電話指示當天先行返還居仁營區而未至上訴人處報到。上訴人對懲罰事由欄所載之被上訴人違失行為並未提出任何證據證明上訴人當日有駕車繞行總統府週邊數圈意圖引起注意之舉，則上開懲罰事由欄所記載「105年9月8日指揮部電令張員於當日至龍山營區報到，惟張員以報到為由自行駕車離開中坑營區，卻未依命令開往龍山營區，逕自駛向總統府週邊繞行數圈意圖引起注意，後於憲兵隊內訴情。」等情即與事實不符。至未依令報到一節，被上訴人係依參謀總長辦公室電話指示當天先行返還居仁營區，而未至上訴人處報到，則上訴人以被上訴人有「言行不檢」之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款、行為時國軍風紀規定第27點（一）「言行不檢」規定，核予記過1次，即乏所據。

㈡、有關105年12月26日懲罰令編號3部分：上訴人係依陸海空軍懲罰法第15條第14款、行為時國軍風紀規定第27點（一）「言行不檢」規定，對被上訴人核定記過1次之懲罰，而懲罰事由欄記載：「張員於105年2月23日司令部派員調查侯姓中士相關案件時，提供對侯父不利之證詞，惟侯父獲知後，以通聯紀錄舉證張員之證詞非屬實。復請張員提出舉證依據，張員無法提出反證，足顯張員涉謊言行不檢。」等語，被上訴人主張105年2月22日女輔導長林澔接到不明電話（0000000000）騷擾，當時她有將電話號碼給被上訴人看，其即用自己之電話撥打0000000000，但對方未接話，此即係侯父手機有被上訴人電話紀錄之故，由於侯父並非打電話給被上訴人，被上訴人手機自無侯父電話紀錄等語。而依證人林澔到庭具結之證稱，其係騷擾事件之受害者，就其親身經歷所述應屬可信。由其證述可知，105年2月22日係侯父打電話給證人林澔，並非打給被上訴人，而被上訴人受林澔告知侯父打電話一事後係以自己之手機撥打電話給侯父，侯父手機自有被上訴人來電紀錄，則上訴人以被上訴人提供對侯父不利之證詞，侯父獲知後以通聯記錄舉證被上訴人之證詞非屬實，上訴人請被上訴人提出舉證依據，被上訴人無法提出反證為由，因而認定被上訴人涉謊言行不檢，似嫌率斷，蓋證人林澔受騷擾事件，被上訴人僅係檢舉人，上訴人未向被害人即證人林澔調查事情真偽，卻以身為檢舉人之被上訴人無法提出反證，即認定被上訴人涉有謊言，言行不檢，顯與一般調查之事理有違。況被上訴人無法提出反證與是否涉有說謊，二者有間，尚難以被上訴人無法提出反證即遽認被上訴人涉有說謊而有言行不檢之違失行為。故上訴人認定被上訴人有「言行不檢」之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款、行為時國軍風紀規定第27點（一)「言行不檢」規定，核予記過1次，於法尚有不合，自無足取。

㈢、有關105年12月26日懲罰令編號4部分：上訴人係依陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」規定，對被上訴人核定記過1次之懲罰，而懲罰事由欄記載：「於105年3月14日負責中午班次之巡查，經查巡查輪值表已奉准於公開場合公布，且承辦人經電子郵件等多種手段通知個人。惟張員未依規定執行巡查，事後並以各種理由狡辯未巡查之行意圖脫罪，足顯張員對所犯之行毫無悔意。」等語。被上訴人對其於105年3月14日未依規定執行巡查一事不爭執，然主張其已於105年3月當月遭處罰檢束2日；上訴人則抗辯被上訴人假卡已銷毀，查無被上訴人處分紀錄，無資料可查云云。依上訴人所屬運輸兵群第二營居仁營區營長謝宗勤於105年2月25日批示之「105年3月份巡查、監廚、帶哨及值日官輪值表」之簽呈，其內容說明三記載「未依規定巡查人員，第一次核予檢束（禁足）兩日，第二次檢束（禁足）五日，第三次申誡乙支，第四次（含）以上，責由單位召開人事評議會檢討行政處分」，說明四記載「執勤人員若因休假、公勤或受訓等不可抗力因素欲調整執勤日者，應自行尋覓代理人，並於前一日1200時將調換單營部高勤官批示後，方可調整」，擬辦：「奉核後，依規定辦理，並將影本置於值日官室備查」，有該簽呈暨附件輪值表影本各1份附卷可參。又依臺灣基隆地方法院檢察署（已更名為臺灣基隆地方檢察署，下稱基隆地檢署）106年度偵字第3924號檢察官不起訴處分書之認定，再參以證人即105年間任上訴人所屬北部運輸兵群指揮官李世傑到庭之證述，足認被上訴人主張其已遭檢束2日尚難謂偽。則上訴人再以105年12月26日懲罰令核予被上訴人記過1次處罰是否違反一事不二罰之法治國原則即非無疑。上訴人對被上訴人是否已受檢束2日之處罰未予究明之情形下，遽依陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」之規定，對被上訴人再核予記過1次即有未當。至懲罰事由欄所載被上訴人事後以各種理由狡辯未巡查之行意圖脫罪，足顯被上訴人對所犯之行毫無悔意等語，與陸海空軍懲罰法第15條第1款怠忽職責規定無涉，僅係事後辯解之詞，上訴人尚難以被上訴人有事後辯解之舉據對被上訴人核予記過1次之處罰。

㈣、105年12月22日懲罰令編號1、105年12月26日懲罰令編號1、編號2、106年1月10日懲罰令均無違誤。原處分中作為事實基礎之累計記大過3次，其中105年12月22日懲罰令編號2「未依令報到並駕車繞行總統府後，逕至憲兵隊陳情」、105年12月26日懲罰令編號3「行政調查中為不實供述」及編號4「未按時執行巡查」等事由，上訴人核予各記過1次均有違誤，從而上訴人以原處分核定被上訴人撤職並自106年1月10日起生效，依法顯有違誤，應予撤銷等詞。

五、上訴理由略謂：

㈠、被上訴人不服系爭3個懲罰令及原處分，提起訴願，經訴願審議結果，系爭3個懲罰令屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，未影響身分存續及損及服公職權利，非屬訴願救濟範圍。原判決未撤銷訴願主文第2項（其餘部分訴願不受理），顯係認同訴願決定所為之不受理決定；又認得對作為事實基礎之累計記大過3次為司法審查，判決主文與理由相互矛盾。

㈡、有關105年12月22日懲罰令編號2部分：依上訴人所屬運輸兵群運二營少校營輔導長賴正哲於調查中之陳稱，各級長官已一再要求、提醒被上訴人應依規定時間報到（應於1200時至指揮部報到，後同意因路程考量最晚須在1400時完成報到），被上訴人於1420時行駛至總統府時已逾最晚報到時間，其沿總統府外圍環繞兩圈後停好車步行至憲兵隊訴情，足見被上訴人內心自始即無前往上訴人處報到之意思，行徑恣意妄為，恝置軍事命令於不顧，已嚴重損及部隊長領導統禦威信及破壞軍事紀律，當認屬言行不檢。據證人陳彥廷到庭之證述，陳彥廷與被上訴人會面時係由營輔導長及連長陪同被上訴人步行前往，陳彥廷當然無法證明被上訴人並無駕車繞行總統府，然原判決未予詳查其證詞之真實性，且未採用少校營輔導長賴正哲於105年9月23日案件調查中受訪談所見情形，另參酌被上訴人於105年9月8日報到前，以「去死、決不會瞑目」等向參謀總長傳送216封相同簡訊表達不願調職之訴求，顯然判決不備理由。

㈢、有關105年12月26日懲罰令編號3部分：於105年2月23日陸軍司令部軍紀監察組監察官調查侯姓中士不當情事一案時，被上訴人陳稱其手機亦有該騷擾電話號碼的未接來電，回撥後對方告以渠為立法委員蔡律師，表明其是侯睿榮的委託人，被上訴人即請其勿再來電騷擾並掛斷電話。陸軍司令部為查明被上訴人所指騷擾電話原委，復經侯姓中士父親提供其所有之該手機門號通話與受信之雙向通聯紀錄，顯示該手機門號確有於105年2月22日1733時許，接獲被上訴人所有之手機門號來電，且無該手機門號撥打至被上訴人手機門號之紀錄，侯姓中士父親並稱遭言語威脅，陸軍司令部為釐清雙方之爭執遂請被上訴人提供接獲騷擾電話之相關事證，被上訴人卻逕以通話紀錄已遭覆蓋無法提供，拒絕配合後續調查，且隔日陸軍司令部監察官洽談時即稱來電紀錄未保留已覆蓋，顯然不合常理。而被上訴人對105年12月26日懲罰令編號3之申覆理由及爭議點與被上訴人於105年2月23日向陸軍司令部監察官反映之內容大相逕庭，且與手機門號0911-595858於105年2月22日通話與受信之雙向通聯紀錄不符。被上訴人說法前後矛盾，顯有涉謊之「言行不檢」，核予記過1次，誠屬適當，原判決未加詳查，顯然判決不備理由。

㈣、有關105年12月26日懲罰令編號4部分：依被上訴人書狀所載對105年12月26日懲罰令編號4爭議點之陳述，及被上訴人反映營長謝宗勤中校不當行止案之105年4月13日調查報告記載：「……經查本案有爭議，故營級於連隊懲處簽呈批示後並未執行，未有當事人所陳『遭受檢束兩日處分』……」，原本對被上訴人未依規定執行巡查之行為欲為檢束2日之處分，因經被上訴人所屬運輸兵群認有爭議故未予執行。上訴人審酌被上訴人之違行後，認被上訴人以各種理由狡辯未巡查之行意圖脫罪，足顯對所犯之行毫無悔意，核予記過1次之行政處分，自無不當。原判決未加詳查，顯然判決不備理由。

㈤、106年1月10日懲罰令並非上訴人所為之懲罰，而係由六軍團指揮部（即上訴人之上級單位）所為之，實則係被上訴人於原審起訴時即將上訴人及六軍團指揮部同列被告，嗣於109年8月12日言詞辯論時當庭言詞撤回對六軍團指揮部之訴，則原審對於六軍團指揮部於106年1月10日所為之記過懲罰，並非上訴人所為，是否適宜就該處分進行司法審查，即屬有疑，原審未加詳查，顯然判決不備理由。

六、本院經核原判決將原處分及其訴願決定均予撤銷之結論，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：

㈠、軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，定有陸海空軍懲罰法。依該法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。

四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」可知，陸海空軍懲罰法就不同的懲罰種類，明定不同的救濟方式；其中記過未在列舉得依法提起訴願、行政訴訟之規範範圍。惟軍人受核處記過之懲罰，於累計記大過3次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3次，乃撤職決定之實質內涵，倘為撤職基礎之各該記過處分，前因上述規定，致無法直接以其為程序標的提起行政爭訟，則於後續撤職處分訴訟中，行政法院自應一併審查為撤職基礎之各該記過決定的合法性；縱令該等「記過」之內部管理措施，曾另踐行行政內部救濟程序(例如申經國軍官兵權益保障會作成審議及再審議決議)，或由上級機關所作成(例如本案之106年1月10日懲罰令)，均無礙受理重大影響軍人身分撤(軍)職處分之法院，對此構成該撤職處分要件事實之審查，如此方得落實對受處分人訴訟權之保障。是系爭懲罰令既構成原處分之基礎事實，經被上訴人提起訴願，遭受理訴願機關認乃內部管理措施，非屬訴願救濟範圍，而為不受理之決定，則原審併予審查，自無不合。上訴意旨指摘原判決就作為撤職事實基礎之累計記大過3次為司法審查，且審查及於非上訴人所為之106年1月10日懲罰令，均屬違法云云，乃有誤解，並非可採，先此指明。

㈡、次按國防部為遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，訂有國軍風紀規定。依行為時該規定第27點（一）規定：「行為粗暴、言行不檢。」第28點（三）規定：「不守社會秩序。」第29點（一）規定：「侮辱長官或濫控長官者。」第30點（八）規定：「過犯人員由單位詳實調查後，依『陸海空軍懲罰法』及其施行細則，按權責核予適懲。」第75點（二）規定：「調查人員出示調查命令後，有關單位或人員，均不得拒絕調查，或拒絕提供資料，及調閱有關案件，如發現有拒絕情事，應視情節輕重簽處行政責任。」核乃國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，自得為上訴人所適用。而依行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實，當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任。是上訴人對懲罰構成要件事實之存否，基於依法行政及規範有利原則，就該要件事實負有客觀舉證責任，且其所提證據必須使法院之心證達到真實確信之程度，始可謂其已盡舉證之責；若僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，行政法院仍應認定該懲罰構成要件事實為不存在，而將其不利益歸諸於上訴人。

㈢、另按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權。苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。查原處分中作為撤職事實基礎之累計記大過3次，其中105年12月22日懲罰令編號2、105年12月26日懲罰令編號3部分，上訴人憑以作成記過處分之理由，如何難認與事實相符；又105年12月26日懲罰令編號4部分，何以涉一事二罰情事，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張或提出之證據，何以不足採為有利於上訴人之認定，分別予以論駁在案，核與原審卷內事證並無不符，並無違背論理法則或經驗法則。上訴意旨無非係就原審之取捨證據及事實認定之職權行使事項，復執陳詞再為爭議，並無可採。再本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故於高等行政法院判決後不得主張新事實或提出新證據方法而資為上訴之理由。上訴人於上訴時提出「陸軍第三地區支援指揮部運輸兵群105年4月13日案件調查報告」「被上訴人個人電子兵籍資料」，資為被上訴人無因105年12月26日懲罰令編號4同一懲罰事由，執行檢束2日之懲罰的佐證，本院尚難加以審酌，併此敘明。

㈣、綜上所述，原判決以為原處分作成事實基礎之105年12月22日懲罰令編號2、105年12月26日懲罰令編號3、4部分，上訴人核予各記過1次之認事用法有誤，從而將原處分及該部分訴願決定均予撤銷，尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異