最高行政法院(含改制前行政法院)109年度年上字第294號

最 高 行 政 法 院 判 決

109年度年上字第294號

上訴人

彭錦光等41人（詳附表）

共同訴訟代理人

李漢中 律師

共同訴訟代理人

何姿穎 律師

共同訴訟代理人

陳漢笙 律師

被上訴人

國防部

代表人

邱國正

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

被上訴人

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周志宏

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年7月22日臺北高等行政法院107年度年訴字第24號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人原係軍職人員，於民國107年6月30日前分別經被上訴人國防部依同年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核定退伍生效，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）第26條、第46條等規定，分別以臺北高等行政法院（下稱原審）107年度年訴字第24號判決（下稱原判決）附表「原處分文號」欄所示函文及該等函文所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」重新審定，分年調整上訴人自107年7月至117年6月及自117年7月起之退除給與〈下合稱原處分，編號2及27之原處分文號，業經被上訴人國防部以107年8月8日國人勤務字第1070014468號函更正為「107年6月25日國人勤務字第1070009887號」（專案編號：00-00-00000）「107年6月25日國人勤務字第1070009887號」（專案編號：00-00-00000）外，餘均同原判決附表〉。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人國防部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。

⒊被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金會），在被上訴人國防部依據前項聲明作成處分後，應依舊法，給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。其後，於原審審理分別就原判決附表編號11、18、21、37部分，即羅志軍追加請求撤銷行政院(下同)院臺訴字第1070208252號訴願決定、張蔚銘追加請求撤銷院臺訴字第1070212275號訴願決定、樂可樂追加請求撤銷院臺訴字第1070212420號訴願決定、黃煥庭追加請求撤銷院臺訴字第1070213598號訴願決定(業經列於原判決附表各該編號之訴願決定欄第二欄，以下稱第二次訴願決定)，經原審准許上開追加。原審即就原判決附表所示之原處分及訴願決定審理後，以原判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，遂提起上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：

㈠原審審理案件適用法律時，應受司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）見解之拘束。被上訴人國防部依新法第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整上訴人自107年7月至117年6月及自117年7月起之退除給與，於法自無不合。上訴人主張原處分違法違憲云云，自非可採。

㈡退除役人員支領非一次性退除給與之情形，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於退除給與內容有所變動，新法自應於施行後適用於該繼續存在之事實或法律關係，前揭釋字第781號解釋理由已經闡明。又據新法第26條第2項、第3項之規定及被上訴人國防部依上開規定據以重新計算退除給與，原處分主旨均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，則就退除給與之內容觀察，並無所謂「原處分與之前處分（即原審定）並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。上訴人聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分；聲明第2項請求判命被上訴人國防部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分，並無理由。又退輔會及基金 會僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。上訴人各自所得受領之退除給與，被上訴人國防部既已依新法之相關規定重新計算，上訴人聲明第3項請求，核屬無據等語，為判斷之基礎。

四、本院按：

甲、關於駁回上訴部分(即原判決附表編號11、12、17、18、21、32、37、38羅志軍、洪健文、吳其樑、張蔚銘、樂可樂、朱亞虎、黃煥庭、張樹仁等8人以外，其餘彭錦光等33人部分)：

㈠憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。

㈡經查，上開上訴人係退伍軍人，經被上訴人國防部核准於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。新法於107年6月21日修正公布全文，被上訴人國防部即依107年7月1日施行之新法第26條、第46條等規定，分別以原判決附表所示原處分通知上訴人重新審定，計算退除給與等情，為原判決依法確定之事實。依上訴人於原審起訴時對於原處分所為事實之認定及係適用新法之結果本身均不爭執，所爭執者係原處分所適用之新法相關規定牴觸憲法，致原處分違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則等。然原審業已論明，司法院大法官於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權保障，亦未牴觸比例原則；第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉，而作成合憲解釋。其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括狹義法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之，原審亦自應受其拘束，被上訴人國防部作成此部分原處分，自無違誤等語。從而原審以上訴人第1項聲明所提撤銷訴訟無理由予以駁回，於法並無不合。至上訴人第2項聲明請求被上訴人國防部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分部分，因上訴人於第1項聲明既已請求撤銷如該聲明所示之訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人於107年7月1日前依舊法審定之退除給與處分即回復效力。故其第2項聲明再請求被上訴人國防部作成依舊法審定之退除給與處分並無訴訟實益，欠缺權利保護必要，自應予駁回。至於上訴人第3項聲明請求被上訴人退輔會及基金會給付減少退除(休)給與之差額及遲延利息部分，係以原處分屬違法為前提，然上訴人對原處分所提上開撤銷訴訟並無理由，無法獲得勝訴判決，已如前述，則上述聲明第3項之請求，亦無理由。上訴意旨仍持其一己法律見解而為爭執，自無可採。原判決就前開聲明第2、3項部分，駁回理由雖未盡週延，但駁回結論並無不合，仍應予維持。

㈢釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或與原處分相關之法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要。又司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。上訴意旨以其主觀之意見，主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並援引大法官之部分不同意見書，指摘原判決違背法令云云，即無可採。從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

乙、關於廢棄發回部分(即原判決附表編號11、12、17、18、21、32、37、38羅志軍、洪健文、吳其樑、張蔚銘、樂可樂、朱亞虎、黃煥庭、張樹仁部分)：

㈠查，原審准許附表編號11羅志軍、18張蔚銘、21樂可樂、37黃煥庭等4人在其原來訴之聲明第1項：「訴願決定及原處分均撤銷」(訴願決定及原處分文號詳見原判決附表，此之訴願決定下稱第一次訴願決定)，另追加撤銷第二次訴願決定。惟查，上開4位上訴人之第一次訴願決定之標的為原處分，與第二次訴願決定之行政處分，二者不同，其僅追加撤銷與原處分無關之第二次訴願決定，有何實益?再者，羅志軍、張蔚銘、樂可樂等3人之第一次訴願決定係以原處分業經被上訴人國防部加以變更為由而為不受理之決定，有各該訴願決定附原審上訴人起訴狀之附件⑵(外放)可憑，如此似謂第一次訴願決定之原處分有所違誤，不應維持，則上開3位上訴人訴請撤銷關於其3人之原處分，似非無據；再者，原審未依職權查明第二次訴願決定所指被上訴人國防部已另作新的行政處分是否屬實，及該行政處分是否確已變更並替代原處分等情，即逕從實體上認定原處分並無違誤予以維持，並據以駁回上開羅志軍等3人之訴，即屬率斷。又編號37黃煥庭之第一次及第二次訴願決定雖均為實體之駁回決定，惟二者之標的並不相同(第一次訴願決定見原審上訴人起訴狀之附件⑴，第二次訴願決定見原審卷第459頁)，則先後二次之訴願決定之關係為何?何以欲達到撤銷原處分之目的，須追加撤銷與原處分無關之第二次訴願決定?又第二次訴願決定所指之行政處分內容為何？是否亦有變更原處分之情事？原審就此亦未盡職權調查義務釐清事實，且未盡闡明義務命上開上訴人為完足之聲明，逕從實體駁回上訴人即原判決附表編號11羅志軍、18張蔚銘、21樂可樂、37黃煥庭等4人之訴，違反職權調查及闡明義務，自於法不合。

㈡次查，依原判決附表編號12洪健文、17吳其樑、32朱亞虎、38張樹仁訴請撤銷之第一次訴願決定記載(見原審上訴人起訴狀附件⑵)，亦係以原處分業經被上訴人國防部加以變更為由而為不受理之決定，有各該訴願決定附原審上訴人起訴狀附件⑵(外放)可憑，如此似謂第一次訴願決定之原處分有所違誤，不應維持。是以果若上開4位上訴人於原審第1項聲明訴請撤銷之原處分係屬違誤，則原判決未依職權調查釐清，復未查明被上訴人國防部是否有另作新的行政處分以變更並替代原處分，即逕從實體上認定原處分並無違誤而予維持，進而駁回其等在原審之訴，亦嫌速斷，於法不合。

㈢從而，原判決關於上開部分既有未依職權調查證據及事實關係，且未盡闡明義務，暨理由不備之違法，上訴意旨雖未指摘及此，惟本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴理由之拘束(行政訴訟法第251條第2項)，應認上訴人羅志軍、洪健文、吳其樑、張蔚銘、樂可樂、朱亞虎、黃煥庭、張樹仁上訴為有理由。原判決關此部分仍有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決此部分廢棄，發回原審更為裁判。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異