最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第161號

最 高 行 政 法 院 判 決

111年度上字第161號

上訴人

陸安勞務股份有限公司

代表人

劉亞新

上訴人

中發貨運股份有限公司

代表人

高翊綺

共同訴訟代理人

黃明展 律師

共同訴訟代理人

孫瑜繁 律師

被上訴人

台灣中油股份有限公司

代表人

李順欽

訴訟代理人

張競文 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年12月15日高雄高等行政法院109年度訴字第265號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、爭訟概要：

㈠緣被上訴人辦理「桃園運輸中心107-108年油罐汽車駕駛員操作勞務」採購案（下稱桃園採購案）及「107-108年石門供油中心油罐汽車駕駛員操作勞務」採購案（下稱石門採購案），預算金額分別為新臺幣(下同)1億7,772萬4,800元及1億3,953萬6,000元(含營業稅)，該2採購案均採公開招標，單價、複數決標方式辦理。

㈡桃園採購案分為第1標（承運量為4,094萬4,000公秉公里）、第2標（承運量為3,854萬4,000公秉公里）、第3標（承運量為3,667萬2,000公秉公里）；石門採購案分為第1標（承運量為4,680萬公秉公里）、第2標（承運量為4,440萬公秉公里），於民國106年10月12日開標，計有上訴人陸安勞務股份有限公司（下稱陸安公司）、上訴人中發貨運股份有限公司（下稱中發公司，並與陸安公司合稱上訴人）、亨旭興業股份有限公司（下稱亨旭公司）、伯樂科技股份有限公司（下稱伯樂公司）及昆志實業有限公司（下稱昆志公司）5家廠商投標，開標結果由標價最低標廠商昆志公司標得第1標（標價1.30元/公秉公里），次低標廠商伯樂公司願依第1標之決標價格承運而標得第2標，第3標因有招標文件所定未得標廠商均不願依第1標之決標價格承運情形，故以在底價以內之再次低標廠商即上訴人中發公司為第3標之決標廠商（標價1.32元/公秉公里）。

㈢石門採購案於106年9月12日辦理第1次公開招標，因僅有裕 達通運股份有限公司（下稱裕達公司）1家廠商投標而流標 。被上訴人復於106年10月16日辦理第2次公開招標，計有上訴人陸安公司、裕達公司及伯樂公司3家廠商投標，於106年10月23日開標結果，由標價最低標廠商伯樂公司標得第1標（標價1.38元/公秉公里），次低標廠商即上訴人陸安公司因願依第1標之決標價格承運而標得第2標。

㈣被上訴人嗣以其收受臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）於109年1月8日發函檢送該署108年度偵字第2192、2193、10023、13780號緩起訴處分書（下稱緩起訴處分），獲悉上訴人就桃園及石門採購案有政府採購法第87條第3項所定情形，依108年5月22日修正公布之同法第31條第2項第7款（即修正公布前之同條項第8款）規定，以109年1月20日購發（勞務採購二組）0050號書函通知上訴人追繳已發還之桃園採購案押標金各177萬8,000元，及以109年1月15日購發（勞務採購一組）573號書函通知上訴人陸安公司追繳已發還之石門採購案押標金139萬6,000元（以下就上開2書函合稱原處分）。

㈤上訴人不服，提出異議，經被上訴人以109年2月5日購發(勞務採購二組)0230號及109年1月31日購發(勞務採購一組)0144號書函（下合稱異議處理結果）維持原處分，上訴人仍不服，提起申訴，分別經行政院公共工程委員會（下稱工程會）109年7月3日訴字第10900045號、訴字第10900043號申訴審議判斷（下合稱申訴審議判斷）駁回，乃提起行政訴訟，聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。經高雄高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第265號（下稱原判決）駁回。上訴人均不服，遂提起本件上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。

二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠上訴人等2家公司參與桃園及石門採購案既有政府採購法第87條第3項規定之不法行為，並經緩起訴處分確認有罪在案，該不法行為復經主管機關工程會以104年7月17日工程企字第10400225210號令釋（下稱104年7月17日令），認屬行為時政府採購法第31條第2項第8款（現行法第7款）規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，則被上訴人依據緩起訴處分，以原處分向上訴人追繳其已領回之桃園及石門採購案之押標金，即非無據。上訴人主張被上訴人不得逕以緩起訴處分作為向上訴人追繳押標金之唯一依據乙節，顯係對法令之誤解，並不可採。

㈡賀詩貴為長昇運輸集團（下稱長昇集團）之董事長，其以長昇運輸股份有限公司為主體，而於長昇集團下分別設立上訴人、裕達公司、玉坤交通有限公司（下稱玉坤公司）等公司，賀詩貴及集團員工成肇基、丁方威及上訴人中發公司代表人高翊綺已於偵訊時坦承上訴人投標桃園及石門採購案之金額係由賀詩貴事前全權決定，且無論上訴人於偵查中如何抗辯以否認指控之犯罪行為，均無礙其最終協商承認犯行而載明於緩起訴處分，並終結該偵查程序之事實，亦不影響緩起訴處分認定犯罪事實之效力。是上訴人主張應推翻緩起訴處分認定之犯罪事實，及上訴人2家公司投標價格均係由各自承辦人員為計算，賀詩貴作為集團負責人，僅係針對承辦人所為建議做最後確認及准駁，並非親自決定上訴人各自之投標價格，不得據此認定上訴人有政府採購法第87條第3項詐術圍標情事等語，均不可採。

㈢上訴人皆由賀詩貴掌握決策權限，且其二者及裕達公司在桃園及石門採購案之投標金額亦由賀詩貴決定，客觀上已使上訴人增加得標機會，產生不正確開標結果之危險，至實際上是否發生不正確結果，僅為既未遂問題，政府採購法第87條第6項仍有未遂犯之罰則。是賀詩貴等人及上訴人既該當政府採購法第87條第3項詐術圍標罪構成要件事實，被上訴人依同法第31條第2項規定追繳押標金，自屬有據。

㈣另上訴人主張被上訴人之員工趙久恆央求長昇集團再派一家廠商來投標石門採購案一節，乃引用長昇集團員工潘緯均在偵查中之片面陳述，未有其他證據足以補強，是否真實已非無疑，縱其所述為真，細繹其供述「趙久恆問我們說有無同行或廠商可以幫忙在找人來投標」等語，僅係請求潘緯均找其他同行來參與石門採購案投標，藉此增加競爭廠商，並不表示各廠商間可互相勾串投標金額。上訴人陸安公司及裕達公司在石門採購案之投標金額均由其實際負責人賀詩貴決定，致無實質競爭關係而涉犯政府採購法第87條第3項之罪，此部分與趙久恆並無關係，自難執為有利於上訴人陸安公司之認定。至上訴人所提刑事判決及本院101年度判字第219號判決，與本件爭執之事實及法律規定均不相同，上訴人執以指摘原處分違法，核屬其一己歧異見解，並非可採。是被上訴人以原處分向上訴人追繳桃園及石門採購案之押標金，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

四、本院查：

㈠行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」桃園及石門採購案投標須知「十、押標金之繳交與退還」第2項第9款亦明定：「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定繳納之押標金全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……。⑻廠商或其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員有採購法第87條各項構成要件事實之一。」又「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依（行為時）政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。」且經工程會104年7月17日令釋在案。準此，廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者，乃主管機關工程會認定為影響採購公正之違反法令行為，機關得於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2項第8款不予發還其押標金或追繳之。復按「『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」業經本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

㈡經查，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並向臺北地檢署調取緩起訴處分案卷核閱結果，審酌該案共同被告賀詩貴、成肇基、丁方威、高翊綺等人之供述與事實相符，得據以認定上訴人與裕達公司均為長昇集團設立之公司，上訴人參與桃園採購案及上訴人陸安公司、裕達公司參與石門採購案之價格，均由長昇集團實際負責人賀詩貴全權決定，故賀詩貴及上述其他長昇集團人員與上訴人分別涉犯政府採購法第87條第3項及第92條規定之罪，並論明上訴人之人員參與桃園及石門採購案，既有政府採購法第87條第3項規定之不法行為，該不法行為復經主管機關工程會104年7月17日令認屬行為時政府採購法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，則被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金，於法洵無不合，並非單憑刑事緩起訴處分之記載，未審酌該案共同被告供述之真實性，即維持原處分，且就上訴人在原審之主張如何不足採等事項，亦已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則、經驗法則及論理法則等情事，亦無上訴人所指未盡職權調查責任或不備理由之違法。上訴意旨主張：原判決僅依刑事緩起訴處分書之內容，未敘述該案共同被告之供述何以可採之理由，率爾認定上訴人構成行為時政府採購法第31條第2項第8款之違反法令行為云云，無非係就原審之事實認定及證據取捨之職權行使事項，執其主觀意見為指摘，並無可採。

㈢再按「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。……四、採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留之採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」為政府採購法第52條第1項第1款、第4款所明定。桃園及石門採購案之投標須知「一、總則」第11款規定：「本採購決標方式為：複數決標，本案採複數決標（桃園採購案分為第一標，承運量為40,944,000公秉公里；第二標，承運量為38,544,000公秉公里；第三標，承運量為36,672,000公秉公里。石門採購案分為第一標，承運量為46,800,000公秉公里；第二標，承運量為44,400,000公秉公里）。⒈本案投標廠商之投標文件經審查合格者，均得參與價格標開標。⒉投標廠商之報價以符合招標文件規定，且在底價以內之最低價者為得標廠商（第一標）。其他合於招標文件規定之未得標廠商，本公司得依標價序洽其減價，該廠商如同意照得標廠商之報價承攬，則併列為得標廠商（第二標）；如上述符合招標文件規定之未得標廠商均不願依上述最低標價格承攬，則以在底價以內之次低價之價格併列為得標廠商（第二標）。……」「十七、決標原則」第1款規定：「㈠最低標：（以在底價內之最低標價得標）」是以，桃園及石門採購案雖各分為3標及2標，惟參與投標且投標文件經審查合格之廠商，即全部列入競標，以投標價格為在底價以內最低價者得第一標，第二標以下則由招標機關依標價順位詢問其餘未得標廠商有無減價意願，由願意減價者按得標廠商之報價承攬，或均無減價意願時，由在底價以內之次低價者得標，並無所謂廠商得針對各該採購案中特定順位之標次投標可言。準此，桃園及石門採購案投標須知「十四、無效（不合格）標之認定」第4款規定：「同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限，……。」應係指參與該2採購案投標之廠商，就各該採購案僅得投一標，非謂同一投標廠商就該2採購案每一順位之標次均得各投一標。上訴人皆由長昇集團董事長賀詩貴掌握決策權限，且上訴人在桃園採購案及上訴人陸安公司、裕達公司在石門採購案之投標金額，均由賀詩貴決定，實質上違反上開投標須知關於同一廠商就同一採購案僅能投一標之規定，且使招標機關誤信參與投標之廠商間均有競爭關係存在，並於客觀上增加同屬長昇集團所設立公司在該2採購案之得標機會，有使開標發生不正確結果之危險，即該當政府採購法第87條第3項規定之罪。雖賀詩貴因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格如何，致桃園及石門採購案最終分別僅有長昇集團中之一家公司（上訴人中發公司及上訴人陸安公司）得標，並未決定性左右得標結果，惟依本院前述決議意旨，其仍成立政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使投標發生不正確結果之未遂犯。至石門採購案雖係於第2次公開招標時決標，依行為時政府採購法第48條第2項規定，不受3家廠商之限制，然該採購案分為2標，業如前述，惟第2次公開招標時除上訴人陸安公司、裕達公司外，尚有伯樂公司投標，為原判決認定甚明，則上訴人陸安公司與裕達公司同由賀詩貴決定投標價格後參與該次投標，客觀上實質增加長昇集團所設公司之得標機會，有使開標發生不正確結果之危險，非如上訴人所言不致對其他投標廠商產生影響。從而，原判決論明：上訴人及裕達公司在桃園及石門採購案之投標金額均由賀詩貴決定，客觀上已使上訴人增加得標機會，產生不正確開標結果之危險，至於實際上是否發生不正確結果，僅為既遂或未遂之問題，故不論是否發生開標不正確結果，上訴人均涉犯政府採購法第87條第3項或第6項之罪，被上訴人自得依同法第31條第2項規定追繳押標金，於法並無不合。上訴意旨另主張：桃園及石門採購案均採複數決標，各標間承載內容具備顯著差異而為不同採購項目，上訴人各自考量公司內僱用司機數量及承載能力後，計算投標價格，擬承接各採購案中「不同標」，並無藉由共同投標而影響開標結果之意圖，亦無施用詐術，自不構成政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，原判決漏未審酌上情，有判決不備理由之違法。又桃園採購案第1、2標業由其他廠商得標，即便上訴人其一未為投標，亨旭公司亦因投標價格高於上訴人而無從取得第3標，故不論上訴人有無參與投標，均未影響其他廠商投標意願，亦不生使開標發生不正確結果之危險。石門採購案第2次開標，依政府採購法第48條第2項規定，本不受3家廠商限制，上訴人陸安公司與裕達公司雖同時參與投標，亦不會使開標產生不正確結果，屬不能未遂情形，原判決誤認為一般未遂，以政府採購法第87條第6項相繩，顯屬適用法規不當云云，亦無足取。

五、綜上所述，原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，主張原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異