最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第二一○三號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二一○三號

原告

永勝光學有限公司

代表人

乙○○

被告

行政院

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年十二月二十三日台八

六訴字第○五一一七六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於八十五年三月六日以「LENBOSS 」商標（下稱系爭商標），指定使用於商品及服務分類表第九類之眼鏡、眼鏡片、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、眼鏡鍊、太陽眼鏡、眼鏡止滑墊片商品申請註冊，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為審定第七四七一七八號商標。嗣關係人德商．雨果伯斯公司以系爭商標之審定有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。原處分機關以系爭審定第七四七一七八號「LENBOSS 」商標圖樣（如附圖一）與關係人申准註冊之第四六七○七二號「HUGO BOSS 」、第六四七二六八號「HUGO HUGO BOSS」、第六九○五二九號「BOSS」商標（下稱據以異議商標）圖樣（如附圖二）有別，非屬近似之商標，無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之適用，乃為異議不成立之審定。關係人訴經經濟部訴願決定，以關係人檢送其「HUGO BOSS 」、「BOSS」、「HUGO HUGO BOSS」、「BaldesariniHUGO BOSS」商標註冊證影本十七紙，所指定使用之商品包括眼鏡及其組件、衣服、手提箱袋等類別，惟該等商標圖樣之外文與系爭商標相較，簡繁有別，予人印象尚非不能區辨，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，尚難謂有引起混同誤認之虞，非屬近似之商標，遂駁回其訴願。關係人向行政院提起再訴願，行政院再訴願決定撤銷原處分及原決定，命由原處分機關另為適法之處分。原不服，提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰㈠緣台行政院八十六年訴字第五一一七六號再訴願決定書駁回原告再訴願之理由「．．．查系爭審定第七四七一七八號『LENBOSS 』商標圖樣如附圖一，據以異議之註冊第四六七○七二號『HUGO BOSS 』、第六四七二六八號『HUGO HUGO BOSS』、第六九○五二九號『BOSS』商標圖樣如附圖二，審諸系爭商標圖樣之外文LENBOSS 為無義字，其與據以異議商標圖樣之外文均有相同之BOSS，異時異地隔離觀察，有無使人混同誤認之虞，有重行審酌之必要，爰將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。．．．」惟前揭見解言辭空洞，且未就何謂「．．．使人混同誤認之虞．．．」之具體審查標準做一明確之解釋及作出行政權限中「判斷餘地」之裁量，揆諸原審機關就訴願之認定：「．．．『LENBOSS 』商標圖樣係單純外文LENBOSS ，而據以異議之註冊第四六七○七二號『HUGO BOSS 』、第六四七二六八號『HUGO HUGO BOSS』、第六九○五二九號『BOSS』商標圖樣則係由外文 HUGO BOSS、BOSS或HUGO BOSS 以大小不同之字形上下分列構成，固均由外文構成，惟系爭商標圖樣之外文係以一個單字之方式表現，與據以異議商標圖樣相較，其外觀、觀念予人印象仍屬有別，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之適用，乃為異議不成立之審定．．．」即曾針對商標圖樣之外表現方式、外觀、觀念，以一般消費者普通注意能力，輔以「異時異地隔離觀察」之判斷方式而認該系爭商標「無使人產生混同誤認之虞」，核諸前揭再訴願決定書逕以空泛之詞而逕行指陳系爭商標有「．．．混同誤認之虞」，而遽然撤銷原決定及原處分，於法實有未合，且亦濫用行政上「判斷餘地」之權限，而逕率為違法不當之處分，請鈞院賜判決准將再訴願決定撤銷，以符法制，謹先敘明。㈡查最高法院六年上字第一四二四號意旨：「商標為商品之標識，使用商標所以必認為權利者，無非欲普通一般願購買自己商品之人，不因他人之冒用（偽造）或跡近假冒（類似），致生誤認，而被其攘奪利益。則認定他人之商品是否有冒用或跡近假冒之情形，即應以普通一般人之識別力為基礎。至普通一人之於事物，究係如何識別，據吾人經驗上主要部分為準。故茍有兩商標於此，就其主要部分分別觀察，顯有特殊之外觀，足使人一見瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分縱有形跡類似之處，亦斷不至招人之混同，即毋庸認甲商標之於乙商標有跡近假冒之弊，而慮其利益或被攘奪。」由此實務見解可知，再訴願決定僅依行政院七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈡所明示原則中，「．．．有一單字相同或相似．．．」即逕指本件系爭商標「有混同誤認之虞」，顯係與法不合，亦與上揭實務見解有所違背，請鈞院就此與本案有重要關連之爭點再加詳查，並為適法之判決，而障權益。㈢查商標之是否近似，應就圖樣上之各主要部分，全體觀察其外貌、名稱或觀念上，有無足以引起混淆誤認之虞以為判斷，綜觀本件系爭『LENBOSS 』商標，與『HUGO BOSS 』商標不論於讀音或外型上均迥然有異，異時、異地隔離觀察，絕無引起混同、誤認之虞，又文字排列上本件系爭『LEN BOSS』商標全部構成主要部分與『HUGO BOSS 』之主要部分為『BOSS』有明顯之不同。殊無疑義，此首先敘明。次按，本件系爭『LENBOSS 』商標之設計，及因其諧音「能保」

與經營之產品有相關之處。再者，此商標中之『LEN 』乃具「鏡片」之意；而『BOSS』此字，含有「領袖、主宰」之意，以突顯原告所販賣商品之特質，整體係具有特定之含意，而非如『HUGO BOSS 』之商標，僅為單純英文字母之組合，而無特殊含意，兩者迥然有異，是故，本件系爭商標並無違反商標法第三十七條第一項第七款之規定，至臻明瞭，殆無疑義。㈣又查，『HUGO BOSS 』、『BOSS』案於商標第九類眼鏡類別上「商標使用上」並非廣泛，亦非知名，原告並無襲用此品牌之必要。本件系爭商標係原告所自創之商標，創新產品專研於光學眼鏡領域，絕無襲用『BOSS』品牌之行為。是故，行政院再訴願決定書之見解似有違誤，原告商標並無違反商標法第三十七條第一項第七款、第十二款之情事，上揭再訴願決定應予撤銷，而應持原處分機關之審定結果及原訴願決定，以昭折服。為此狀請判決撤銷再訴願決定，以昭公允。

被告答辯意旨略謂︰一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起再訴願逾三個月不為決定，或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟。」為行政訴訟法第一條第一項所規定。即人民提起行政訴訟以中央或地方機關之處分違法為前提，若機關之處分已因訴願之結果而撤銷，則提起行政訴訟之前提要件已不存在，貴院並著有六十年裁字第四十九號判例可資參照，而行政機關之處分經訴願決定撤銷後之情形有二，一為原處分經撤銷後毋須另作處分者，一為須經原處分機關另為處分者。本件商標異議案既經本院將原決定及原處分撤銷，並責由原處分機關另為適法之處分，本案在程序上即回復至德商．雨果伯斯公司對原告之審定第七四七一七八號「 LENBOSS」商標提出異議，而原處分機關尚未為異議審定之狀態，則在原處分機關未就德商．雨果伯斯公司提出之異議重為審定前，原告究有無法律上之權利或利益遭受損害，尚無從認定，此與原處分經撤銷後毋須另作處分，因而將損及其權益之情形有別，應不具備提起行政訴訟之前提要件。二、依商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。而商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，為商標法施行細則第三十一條所規定。又判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經貴院著有判例。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為本院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈧所明示。本件原處分係以系爭審定第七四七一七八號「LENBOSS 」商標圖樣係單純外文 LENBOSS，而據以異議之註冊第四六七○七二號「HUGO BOSS 」、第六四七二六八號「HUGO HUGO BOSS」、第六九○五二九號「BOSS」商標圖樣則係由外文 HUGO BOSS、BOSS或HUGO與HUGO BOSS 以大小不同之字形上下分列構成，固均由外文構成，惟系爭商標圖樣之外文係以一個單字之方式表現，與據以異議商標圖樣相較，其外觀、觀念予人印象仍屬有別，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，而為異議不成立之審定。案經本院審認以系爭商標圖樣之外文LENBOSS 為無義字，其與據以異議商標圖樣之外文均有相同之BOSS，異時異地隔離觀察，有無使人混同誤認之虞，有重行審酌之必要，乃將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，於法並無不合。至系爭商標是否有違反商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定而應撤銷其審定，仍應由原處分機關依商標法之規定作成異議審定，原告之權利尚難謂因本院再訴願決定業已受有損害，原告所提之訴，於法不合，請予駁回。

理由

依商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。而商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，為商標法施行細則第三十一條所規定。又判決商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件原告以系爭商標申請原處分機關核准列為審定第七四七一七八號商標，關係人執據以異議商標認有違商標法第三十七條第一項第七款、第十二款規定，對之提出異議。原處分認系爭商標圖樣之外文係以一單字構成，據以異議商標圖樣則以大小不同字形分列兩列構成，兩者外觀、觀念予人印象有別，一般消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，無產生混同誤認之虞，非屬近似商標，無違前揭法條規定云云，乃為異議不成立之審定，訴願決定亦持與原處分相同論見，認二商標圖樣簡繁有別，予人印象尚非不能區辨，因而維持原處分，駁回關係人之訴願。固均非全無見地。惟查據以異議商標中註冊第六九○五二九號之圖樣為BOSS，與系爭商標同屬一單字構成，第四六七○七二號之圖樣HUGOBOSS由相同大小形體之二字形構成，並未分列兩列，原處分泛指為以大小不同之字形分列兩列構成，與系爭商標圖樣之以一單字構成有別云云，顯與實際不符，基此判斷無生混同之虞，不無率斷。又系爭商標圖樣雖以一單字構成，但無意義，依其外觀，仍明顯可辨有LEN 與BOSS兩音節，其BOSS部分與據以異議商標中第六九○五二九號圖樣BOSS及第四六七○七二號圖樣二單字中主要部分之一BOSS完全相同，有無引起一般消費者混同誤認之虞，是否構成近似商標，關係商標法第三十七條第一項第十二款之適用，自不能不予推求認定。又系爭商標指定使用之商品與據以異議商標同一或類似，其圖樣同有BOSS，據以異議商標申准註冊多年，其商品行銷國內是否為原告所知，足資為原告有無仿襲之以為不正競爭目的之認定，關係商標法第三十七條第一項第七款之適用，亦不能不予推求。乃原處分悉未推求，遽認兩商標非屬近似，無前揭法條之適用而為異議不成立之審定，自不足以昭折服。訴願決定未予糾正，同有可議，再訴願決定因認均有重行審酌必要，遂撤銷原決定及原處分，着由原處分機關另為適法之處分，揆諸首揭規定與說明，尚無不合。原告雖非再訴願決定之相對人，惟其申請系爭商標註冊，就再訴願決定之認應再審酌系爭商標圖樣與據以異議商標有無使人混同誤認之虞而撤銷原決定、原處分有法律上之利害關係，其不服再訴願決定而起訴，非不合法。茲其主張再訴願決定以空泛理由撤銷原決定及原處分，為違法，並有違最高法院六年上字第一四二四號判決意旨，其就系爭商標圖樣之設計匠意及圖樣整體與據以異議商標迥然有異，且據以異議商標非廣泛使用，不具知名度，其無仿襲必要等情，經核再訴願決定已就系爭商標圖樣為無意義字，與據以異議商標圖樣同有BOSS，應審酌其有無使人混同誤認之虞等具體情節論斷原決定及原處分應撤銷之理由，不能指為空泛之詞，又判斷商標是否近似，應就具體訟爭者為之，最高法院六年上字第一四二四號判決乃就民事且係另案之判斷結果，與本案無關，難認再訴願決定有違反該判決意旨之違法。又原告所述設計系爭商標之匠意及其無仿襲必要等情，並未經原處分論斷，再訴願決定未予說明，難指為違法。起訴意旨非有理由。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

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