最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第五七○號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第五七○號

原告

欣業永開發股份有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

謝家健 律師

被告

行政院公平交易委員會

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十六年九月二十二日台八

十六訴字第三五八七九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告被檢舉預售「陽光加州」第一期、第二期房屋時，將太平洋建設股份有限公司所興建「陽光山林」社區○○路左側九面網球場、一座籃球場、釣魚池及相思樹等公共設施附加在「陽光加州」第二期預售屋銷售海報、「陽光山林別墅系列，陽光加州」簡介及「陽光加州‧讀現場」錄影帶內，惟上開廣告所附之現場實景已變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，且原告自承該等公共設施非其所有，所有權人對該等土地有自由處分權，惟承諾提供等量之公共設施及該等公共設施遷移設置前必先完成建設後始得拆除，嫌違反公平交易法第二十一條第一項及第二十四條之規定。經被告調查結果，認原告有違公平交易法第二十一條第一項之規定，乃依同法第四十一條規定，以八十五年十二月三十一日公處字第二○三號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止於建築物銷售廣告上對建築物現場實景之景觀設施為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按所謂不實廣告，應具備三要件：㈠廣告之陳述或表示須有欺罔消費者之傾向或可能；㈡廣告之陳述或表示須欺罔相當數目的消費大眾；㈢廣告的陳述或表示須具有實質重要性。按諸上示三要件逐一檢證被告處分及訴願、再訴願決定機關駁回訴願、再訴願決定之理由，顯然不合法：㈠縱如原處分及訴願理由所指公平交易法第二十一條第一項所指「商品」尚包括具有招徠效果之其他非屬交易標的之相關交易事項惟此究非直接對商品或服務的品質之說明，至多僅係對商品或服務品質以外事項之輔助說明，欲判斷有否虛偽不實，更應比就商品本身之陳述或表示是否具實質重要性之檢測標準更高，否則即難謂合公平法之立法之立法精神及維護公共利益目的，並足使廠商卻步而有礙經濟。原告印製之海報、簡介及錄影帶所指之「現場實景」既僅以銷售時之「實景」拍攝製成，本即無不實之情，且不屬於交易之給付或附隨給付之內容，更非作為銷售之廣告訴求。再從「整體環境」規劃開發之觀點言，亦無破壞景觀之情，該廣告內容僅係述明銷售時之環境實景，不具廣告之實質重要性。㈡系爭「現場實景」於銷售其時既確實存在，非有不實。且所謂廣告不實或引人錯誤，亦必令一般消費大眾「誤認」該廣告內容之真實，故前提仍需係指「不實之廣告」。原告雖於系爭廣告上偶以「現場實景」文字表示，然並未在Ｆ區表示「情人坡」，且該「現場實景本即指銷售時之景觀」而已，日後各種主、客觀因素及可能開發之程度有所調整亦屬情理之常。從銷售時點言，原告於銷售「陽光加州」

第一期時尚未規劃Ｆ區，如何以積極方式敍明﹖既未規劃，又何能謂於銷售時係「不實」之廣告﹖而原告開發暨申請「陽光加州」第二期時，Ｆ區既在銷售之列，消費者前往洽購時已明知Ｆ區所在位置，何能誤認﹖判斷廣告陳述或表示是否有欺罔之傾向或可能既應以「廣告訴求對象」之認知以為判斷標準，原告既未製有「不實廣告」，而廣告訴求之對象又無誤認之虞，課原告之說明之義務，實無異強求原告有預知未來之能力﹖且對消費者相對法益之保護更有太過之嫌﹖豈能謂合公平法立法之本旨﹖㈢廣告的陳述或表示須能欺罔「相當數目」之消費大眾，始能謂不實廣告，亦即須這些成為不實廣告受害者的人數應到達某程度有意義的比例，才能成為公平法所規範的不實廣告。此項要求，主要是基於不實廣告對公共利益負面影響程度的深淺所作的經濟上考量，若僅侷限於少數有限的個人或團體，則公共利益顯然不會受到多大的影響，並無受法律保護之必要。本件原告銷售系爭房屋，售價僅針對房屋及其座落基地實際面積計算，未及於社區景觀、設施及座落之土地，且景觀之維護管理費用亦皆由原告支付，今因房屋市場不振少數承購戶藉詞無度要求，不惟與公益無更致企業無心經營，以社區一千二百多戶之權益與少數人相較，孰者為公平法保護之對象，不遑多言，即足明瞭。而被告、訴願及再訴願決定並未就所謂受不實廣告受害之人數予以調查是否到達某程度有意義之比例，僅以系爭廣告尚非不可由第一期及第二期承購戶取得即認有使承購戶誤認之虞而處分原告，於法即有未合。二、公平交易法所欲管制之『不實廣告』，必須係一『會誤導相當數目消費者並使消費者在決定是否購買該產品時產生決定性影響之不實廣告』，學者范建得、莊春發合著之「不實廣告」、羅明宏著之「不實廣告案例解讀」及「論不實廣告之判別準則」、朱鈺洋著之「虛偽不實廣告與公平交易法」皆明示此一概念。詳言之：㈠按凡是與促銷或販售商品、服務相關之陳述或表示，均可歸類為一種商業言論自由，此種自由與消費者及公平競爭的福祉，同樣應受到憲法的維護。是故考慮是否取締或干預事業的廣告時，首先必須確定，在經濟上，此廣告是否使消費者自由選擇的市場功能失調；而且在法律上，此一妨礙競爭秩序的行為應予禁止，則此種禁止才符合公平交易法以及憲法維護市場秩序但又不致干預基本人權的精神。㈡正因並非所有不實廣告皆為公平法所管制之對象，學者審酌前開立法意旨並綜合各國學理、判例，歸納出我國公平法所欲管制之『不實廣告』

，必須係一『會誤導相當數目消費者並使消費者在決定是否購買該產品時產生決定性影響之不實廣告』，此一概念原告於起訴狀中即已再三陳明。三、在判斷一廣告是否會誤導相當數目消費者並使消費者在決定購買該產品時產生決定性影響，學者主張應以一般消費者之普通注意力為認定標準，並輔以客觀之抽樣調查，方為公平妥當之判斷。詳言之：㈠按一般消費者於購買產品時仍負有一定之注意義務，即一般消費者之普通注意義務。依一般交易觀念通常可能消費該項產品之購買者之普通注意義務，通常依購買者在購買時商品之價格、種類、或性質之注意程度來判斷，亦即商品之價值高昂，常仔細分析比較，故注意程度高，大量生產價格低廉且廣泛使用之日常必需品，選購時常處於不在意之狀態，故注意程度極低。是故，學者主張判斷廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以一般消費者之典型購買狀況是否有對該廣告產生誤認之危險為準，亦即以通常購買人之一般印象，在通常市場狀況下購買商品施以其通常購買此種商品之注意程度時，是否會對該廣告產生誤認為判斷該廣告是否為不實廣告之標準。

㈡除依一般購買人主觀上注意程度不同，注意義務不同作判斷外，客觀上尚須以潛在消費者為對象進行抽樣調查，由其看過該廣告來認定其實際內容是否產生誤認為判斷標準，公平會於判斷不實廣告時多亦採此一方法。四、本件原告預售「陽光加州」之銷售海報、簡介及錄影帶上之陳述或表示，確為「現場實景」並無不實，此業經原告於起訴狀中再三陳明，亦為被告所不爭執。故本案爭執之重點應在該廣告是否會使已盡一般注意義務之消費者在決定購買時對於其給付內容相關之事項有所誤認，而對其是否購買該產品產生決定性之影響。查：㈠本件原告銷售系爭房屋，售價僅針對房屋及其座落基地實際面積計算，並未及於社區景觀、設施及座落之土地。由於不動產之售價遠較一般商品為高，故消費者於購買時常仔細分析比較，故應有較高之注意程度。該等公共設施及整體景觀既非買賣契約內之給付標的，原告又已於廣告上記載公共設施為大聯育樂股份有限公司所擁有，並由該公司統籌經營管理，消費者如盡其注意義務，如何有誤認該公共設施及整體景觀為買賣契約給付內容之可能﹖㈡從銷售之時點言，原告於銷售「陽光加州」第一期時尚未規劃Ｆ區別墅建地，如何以積極方式敍明﹖而原告開發銷售「陽光加州」第二期時，Ｆ區既在銷售之列，消費者在前往洽購時如稍加注意即知Ｆ區別墅建地所在位置，何能誤認﹖㈢被告就本案為處分時，並未就可能購屋之一般潛在消費者為抽樣，調查看過該廣告之多數消費者是否會產生誤認該社區景觀為給付內容或是否會受該廣告中之現場實景之影響而決定購買該屋；亦未就本件「實際受害之人數」予以調查，即遽予認定原告之廣告有誤導消費者之虞，已嫌率斷！其處分書中完全未提及消費者購買時所應盡之注意義務，其有適用法令違法、不當而侵害原告權益之處甚明，祈請依法撤銷原處分及訴願、再訴願之決定，實感法便。五、綜上，原處分及一再訴願決定均有違法、不當而侵害原告之權益之處，祈請依法撤銷原處分及一再訴願決定，俾符法制等語。

被告答辯意旨略謂︰一、按原告所稱「所謂不實廣告，應具備三要件：㈠廣告之陳述或表示須有欺罔消費者之傾向或可能；㈡廣告的陳述或表示須欺罔相當數目的消費大眾；㈢廣告的陳述或表示須具有實質重要性」，尚非本會適用公平交易法所為之解釋，合先敍明。查原告既將「現場實景」作為建物廣告訴求，及以廣告宣傳其為住家可利用之公共景觀設施，而有使消費者誤認原不屬交易之給付或附隨給付之內容為其給付內容之虞，或使消費者對於其給付內容相關之事項有所誤認，復將該設施變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，將生該等景觀設施與其所銷售房屋位置重疊表示之衝突，與廣告所示居家附近可利用之公共景觀設施不符，自屬對「商品」內容為引人錯誤之不實廣告。被告原處分及原訴願決定，認事用法，應無違誤。二、縱以前開原告所主張之三要件為檢驗標準，本案亦已足堪認定原告有對商品為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵之違法事實，茲臚列說明如后：㈠、本案原告之建物廣告既有使消費者將不屬於交易給付或附隨給付內容之系爭公共設施景觀誤為給付內容之一部分之虞，復將該設施變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，與廣告所示居家附近可利用之公共景觀設施不符，自足使消費者對於其給付內容相關之事項有所誤認，自具有欺罔消費者之傾向或可能；㈡、本案原告將廣告之「現場實景」作為建物廣告訴求，及以廣告宣傳其為住家可利用之公共景觀設施，而廣告之對象係眾多不特定之預售屋購買者，於客觀上亦已達能欺罔相當數目消費大眾之程度；㈢、原告系爭廣告既以「現場實景」積極強調景觀幽美、利用價值高，而使人誤認居家附近可利用該等設施景觀，使消費者對於其給付內容相關之事項有所誤認，依一般社會大眾之通念，足以影響消費者購買決策，自具有實質重要性。三、綜上所陳，本件訴訟為無理由，請准予將原告之訴駁回等語。

理由

按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」為公平交易法第二十一條第一項所規定。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為；逾期仍不停止或改正其行為者，得繼續限期命其停止或改正其行為，並按次連續處新台幣一百萬元以下罰鍰，至停止或改正為止。」復為同法第四十一條所明定。本件被告以原告將「陽光加州」第一期、第二期廣告所附現場實景圖片之實景，變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，與廣告所示居家附近可供利用之公共景觀設施不符，原告雖稱該現場實景為太平洋建設股份有限公司經地主同意興建並提供「陽光加州」社區住戶使用，雖在廣告上以「現場實景」文字表示，然未在Ｆ區表示「情人坡」，且廣告上山坡綠地之現場實景，將因爾後陸續開發或其他景觀設施之設置變動而有所調整云云，然原告既將現場實景作為銷售「陽光加州」之廣告訴求，復在銷售該案第一期及第二期後，將該案所示山坡綠地現場實景變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，顯有於廣告上對建物現場實景之景觀設施為虛偽不實及引人錯誤情事，乃依公平交易法第四十一條規定，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止於建築物銷售廣告上對建築物現場實景之景觀設施為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。

惟查就原告銷售「陽光加州」房屋所使用相關海報及錄影帶觀之，系爭廣告所謂之「商品」自應包括「陽光加州」第一期、第二期社區及現場實景之景觀設施、座落位置及交通路線等，原告既將現場實景作為建物廣告之訴求，並以廣告宣傳係住家可利用之公共景觀設施，即有使消費者誤認該不屬於交易之給付或附隨給付之內容係屬於交易給付之虞，原告復將該設施變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，致生該等景觀設施與房屋位置之重疊表示，與廣告所示居家附近可利用之公共景觀設施不符，自屬對「商品」內容為引人錯誤之不實廣告，則其主張未就商品本身有任何虛偽不實或引人錯誤之廣告行為，以及被告並未就可能購屋之一般潛在消費者為抽樣調查，看過該廣告之多數消費者是否會產生誤認該社區景觀為給付內容或是否會受該廣告中之現場實景之影響而決定購買該屋云云，自無可採。又系爭廣告係將「陽光加州」及「陽光山林」社區及全區實景作為銷售主要訴求，並以現場實景積極強調景觀幽美、利用價值高，顯使人誤認居家附近可利用該等景觀設施，而不致因嗣後陸續開發而有所變動，況系爭廣告景觀設施尚非不可由第一期及第二期承購戶取得，自有使承購戶誤認之虞，符合公平交易法第二十一條第一項廣告不實之要件，原告未盡澄清前開錯誤之義務，縱無故意，亦屬過失，自不得以前後期銷售時點、範圍不同而免責。按預售房屋廣告係購買戶認識商品之重要媒介，足以影響潛在消費大眾之購屋決定，原告以不實之現場實景為銷售訴求招徠客戶，損及公平交易法所保障之同業競爭利益及消費者利益，所訴房屋售價不及於社區景觀設施及其座落土地云云，無礙其違法行為之成立。再系爭廣告既有使消費者將不屬於交易給付或附隨給付內容之系爭公共景觀設施誤為給付內容之一部分之虞，復將該景觀變更為「陽光加州」第二期Ｆ區別墅建地，與廣告所示居家附近可利用之公共景觀設施不符，自有足使消費者對於其給付內容相關之事項有所誤認，有欺罔消費者之傾向或可能；原告既將系爭廣告之「現場實景」作為促銷建物廣告訴求及以廣告宣傳其為住家可利用之公共景觀設施，而廣告之對象係眾多不特定之購買者，是系爭廣告所表示者，在客觀上顯已達能欺罔相當數目之消費大眾程度；系爭廣告所表示者，既係以「現場實景」積極強調景觀幽美、利用價值高，而使欲購買者誤認居家附近可利用該等景觀設施，使消費者對於其給付內容相關之事項有所誤認，依一般社會大眾之通念，足以影響消費者購買決心，自具有實質重要性。依上所述，縱如原告之所主張，且查系爭廣告所表示者，既有欺罔消費者之傾向或可能，亦具有欺罔相當數目的消費大眾，並具有實質重要性，至於消費者之注意程度及其義務如何﹖原無過份調查之必要。從而原告為上述之主張，並無可採。被告所為原處分，於法並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無違誤。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 評 事 葉 振 權評 事 高 秀 真評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 劉 鑫 楨右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 陳 佩 玲