最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第三九八號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第三九八號

原告

美商．美國默克

代表人

多羅瑞斯．羅辛

訴訟代理人

陳長文 律師

訴訟代理人

蔣大中 律師

被告

經濟部中央標準局

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十六年七月三十日台八六訴

字第三○五二五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於民國八十四年九月二十日以「 DOUBLE A LOGO」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之治療高血壓及心臟血管系統之藥劑商品申請註冊。被告以其商標圖樣之圖形與關係人溫斯光之註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」商標圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰㈠按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第一項第十二款前段定有明文。而判斷兩商標圖形近似與否，應就兩商標圖樣予以隔離觀察，並以一般消費者施以普通之注意，有無引起混同誤認之虞為準。又就他人註冊商標雖已失效，為免弊端滋生及不正當競爭之後果且顧念消費者權益，該失效商標仍得於失效後兩年期間內排斥他人以相同或近似商標使用於相同或類似商品，唯應以該註冊商標於失效前三年內有使用方得引用。該失效商標在其專用權期間屆滿前已有三年未使用或從未使用於指定註冊商品之情事時，如仍得排斥他人申請註冊，則過於保障原專用權人而有失公平，故而有商標法第三十七條第一項第十二款但書「但其註冊失效前已有三年以上不使用時，不在此限」之立法。㈡查原告於民國八十六年九月份在全省北、中、南區消費市場之調查據以核駁商標註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」使用於其註冊商品之情形，由調查結果得知，各受訪對象均從未見過標示有「雙Ａ變化圖」商標之藥品及醫療補助品。原告另復再次查訪據以核駁商標註冊人溫斯光本人，取得其本人名片乙張，溫斯光經營之佑晟公司型錄乙份及據以核駁之失效註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」

商標註冊證影本乙份。由查訪內容得知，溫斯光本人親口確認其從未經營過「藥品及醫療補助品」之業務，亦從未使用該據以核駁商標於任何註冊第三二○八九○號之商品之上，其於民國七十四年九月七日向被告申請並獲准註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」商標，純係基於當時商標代理人之「備而不用」建議，與溫斯光本人訪談之內容亦經錄音為憑，茲提呈錄音帶乙卷及其節譯文，以資佐證。此亦證明溫斯光本人因從未使用「雙Ａ變化圖」商標於註冊第三二○八九○號指定商品，故未於該商標八十五年四月十五日專用權屆滿前申請延展註冊。綜前所述，據以核駁商標有商標法第三十七條第一項第十二款但書規定之未使用事實，揆諸該法條意旨，據以核駁商標註冊第三二○八九○號誠無再予保護之必要。

㈢次就兩造商標圖樣之近似比較如后：系爭商標 據以核駁商標系爭商標圖樣乍看可謂呈梯形之幾何造型圖案，反觀據以核駁商標圖樣有如英文「Ｍ」字母圖，兩造商標圖樣各異，予人概念及感觀截然不同，自無引起混淆之虞，兩造商標非屬近似商標，甚為顯然，系爭商標並無商標法第三十七條第一項第十二款前段規定之適用。㈣查原告前亦提呈被告一份稍早進行之徵信調查報告，並一再向被告、經濟部及行政院陳明據以核駁商標從未使用於註冊第三二○八九○號註冊指定商品上之事實及理由，亦曾強調以一近似於一失效未滿兩年之商標申請註冊，得否准其註冊，應據以核駁商標有無商標法第三十七條第一項第十二款但書規定是否有未使用情事而為准駁依據。從而被告即有義務就原告所為該條但書規定之舉證資料為實質之審查。又倘原告已竭盡所能舉證據以核駁商標未使用於指定註冊之商品上，被告為發現事實，應另為通知據以核駁商標專用權人提出據以核駁商標有使用之相關證據。豈料被告及原決定機關率然未就原告所提舉證資料進行實質審查，即恣意斷然否准系爭商標註冊，並駁回訴願及再訴願決定，過嫌草率顯有疏忽違誤，請撤銷原處分及原決定，以維法紀，用保權益。

被告答辯意旨略謂：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件「 DOUBLE A Logo」商標與註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」商標，兩者圖樣皆為雙Ａ之誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。至原告於行政訴訟理由書中所提及之審查時所檢送徵信調查資料乙事，查該資料中並無「雙Ａ變化圖」商標使用於藥品消費市場之調查分析，尚無法據為該商標已無使用之確切證據。且雖然申請人於行政訴訟中再次補強證據資料，舉證有溫斯光先生錄音說明其商標使用情事，惟錄音帶是否能採為證據，以資證明其商標確無使用﹖似仍有爭議。是本局依法核駁其註冊之申請並無不合。

理由

按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者，不得申請註冊。為行為時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。本件原告於八十四年九月二十日以「 DOUBLE A LOGO」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之治療高血壓及心臟血管系統之藥劑商品，申請註冊，被告審查，認其商標圖樣（如附圖一）上之圖形與關係人溫斯光申准註冊第三二○八九○號「雙Ａ變化圖」商標（下稱據以核駁商標）圖樣（如附圖二）上之圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，而據以核駁商標專用權於八十五年四月十五日屆滿後，仍未滿二年，乃以八十五年十一月十四日核駁字第二二六八二一號商標核駁審定書予以核駁處分。原告不服，主張系爭商標圖樣之圖形係呈梯形之幾何造型圖案，而據以核駁商標圖樣之圖形有如外文Ｍ字母圖，其構圖意匠各異，予人概念及感觀截然不同，無引起混同誤認之虞，又據以核駁商標專用權人溫斯光係佑晟企業股份有限公司（以下簡稱佑晟公司）負責人，而該公司係經營接著劑工業用化工原料，經其調查結果，據以核駁商標僅使用於接著劑商品，而未使用於所指定使用之藥品、衛生醫療補助品商品，且溫君未於據以核駁商標專用期間屆滿前申請延展註冊，可知據以核駁商標因未實際用於指定使用之商品上，而未申請延展註冊，況佑晟公司業已登記解散云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，以系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣均為雙Ａ之，易使消費者發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，系爭商標自不得申請註冊。又據以核駁商標專用權人溫斯光除以「雙Ａ變化圖」商標指定使用於藥品等商品獲准註冊外，亦於天然及人造樹脂類商品獲准註冊（接著劑即屬人造樹脂之範疇），尚不得因原告之調查員觀察佑晟公司營業所僅陳列存放接著劑商品，或由其取得之該公司經理名片及產品目錄僅印有接著劑相關商品，及據以核駁商標專用期間屆滿專用權人未申辦延展註冊，即斷言「雙Ａ變化圖」商標僅使用於接著劑商品，而無使用於藥品等商品。再者，原告檢送之相關資料中，並無據以核駁商標使用於藥品消費市場之調查分析，尚難謂已依商標法第三十七條第二項規定證明據以核駁商標於註冊失效前已有三年以上不使用之事實，據以核駁商標自仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。至溫斯光與佑晟公司係為二個不同之主體，佑晟公司既非據以核駁商標之專用權人，該公司之營業項目為何，解散與否，與本案之認定無。又所舉經濟部經（八六）訴字第八六六○五五九七號訴願決定書及行政院台八十四訴字第四五三五三號再訴願決定書，其案情各異，且屬另案，不得執為本件應准註冊之論據等情，因而駁回原告之訴願、再訴願。經核均無不合。原告茲起訴主張：原告已於八十六年九月在全省調查，據以核駁商標未曾使用於藥品，並據據以核駁商標專用權人溫斯光親自確認，合於商標法第三十七條第一項第十二款但書之情形，被告有義務為實質審查，詎未為之，自屬違誤；且兩商標構圖造型亦異，無引起混同誤認之虞，被告認相近似，不准系爭商標註冊，亦屬違誤各云云。惟查系爭商標與據以核駁商標圖樣均以雙Ａ併列為Ｍ字型之分，乃細微比對結果，其主張二商標不相近似，無非一己主觀之見，尚非可採。又查原告固於起訴時附具在藥品消費市場調查據以核駁商標未曾使用之調查報告，惟係在再訴願決定八十六年七月三十日駁回再訴願之後所作之調查，顯非原處分及原再訴願決定所得斟酌。此一證據資料之提出，非事實或法律狀態於原處分後行政救濟程序中有所變更，不生應依新發生之事實或法律狀態審查系爭商標申請註冊應否准許之問題。次按行為時商標法第三十七條第二項規定：「前項第十二款但書規定之事實應由申請人證明之。」是申請註冊之商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標期滿失效未滿二年者，須證明該註冊商標於期滿失效前已有三年以上不使用之事實，始得准予註冊；其未盡舉證之責任者，商標主管機關自不得准予註冊。

查系爭商標圖樣近似於據以核駁商標圖樣，又指定使用於同一或類似商品，其申請註冊在據以核駁商標註冊期滿失效後未滿二年，經被告函請原告檢送據以核駁商標失效前三年未使用之證據資料，乃原告未在據以核駁商標指定使用之藥品等消費市場調查，所提出之相同於據以核駁商標圖樣於天然人造樹脂類商品申請註冊之另一商標使用情形之調查資料，不足以證明據以核駁商標未使用之事實，被告乃為駁回其申請註冊之審定，洵無違誤。訴願決定論述原告所提證據資料不足以證明據以核駁商標未曾使用於其指定商品之情綦詳，並明指原告無據以核駁商標於藥品消費市場之調查資料，原告於再訴願程序亦未另行舉證，訴願、再訴願決定遂遞予維持原處分，均無不合。

原告茲補提據以核駁商標在其指定使用之藥品商品之市場調查報告，自無從推翻其前有未盡舉證責任之狀態，難認原處分及原再訴願決定有何違誤。又商標申請之先後，攸關其專用權之取得，於二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊之情形，先申請者並有優先之效力（商標法第三十六條）。若上述應負證明事實之責任始准註冊之情形，如許於行政訴訟程序中補足舉證，無異延伸其申請之優先效力，不符合商標法所定先申請者有優先效力及應負舉證責任之本旨。從而本院無從以原告茲所提藥品消費市場之調查報告，認原處分及原再訴願決定為違法。起訴意旨非有理由。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 評 事 趙　永　康評 事 吳　錦　龍評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 郭 育 玎

附圖一 附圖二~[g;h:\scn\87\00000000.1;;]~[g;h:\scn\87\00000000.2;1500;]