最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第五八一號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第五八一號

原告

乙○○

被告

經濟部中央標準局

送達

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月二十七日台八六

訴字第四一二七九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告之前手美而美食品實業有限公司於八十三年三月二十二日以「美而美而美」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第七類之小吃店、飲食店服務申請註冊，作為其申請案號00000000號（嗣列為註冊第七五六八二號）「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為註冊第七五七五○號服務標章，旋移轉登記予原告並公告於八十六年一月一日商標公報。嗣巨林食品企業有限公司以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。案經被告評決系爭第七五七五○號「美而美而美」服務標章之註冊應作為無效，發給中台評字第八六○○五九號服務標章評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、本案關係人與原告都是『漢堡、奶茶早餐速食事業』之經營者，就在系爭服務標章被評定前，此事業已有很多人使用並取得各種形態之『美×美』或「××美×美』商標或服務標章的專用權；由於近似的商標太多，導致『美×美』或『××美×美』型態的商標喪失『特別顯著』之特性，淪為『弱勢』

。二、在與『美而美』有關且指定使用於餐飲事業的標章就有『巨林 及圖』

、『大中華 』、『小中華 』、『瑞麟 』、『台大』、『東南西北 』、『瑞麟 』、『美又美＆ 』、『』、『 東南西北』、『 大中小』、『 瑞麟』、『 台大』、『 又美』、『 ＆美又美』、『』．．．等共十七件，這十七件標章皆與『美而美』有關，按照一般的審查標準來看，每一件都近似皆應予核駁，但「弱勢商標』就非如此；『弱勢商標』反而是以『美而美』以外的部分為判斷非近似之依據。三、本案經原處分機關、經濟部再到行政院；皆未審慎考量，全部前行後效的一致認為「系爭服務標章『美而美而美』雖有五個中文字，惟不論前三字或後三字均為美而美，予一般消費者寓目印象，仍以美而美三字較為明顯，與據以評定服務標章『巨林美而美及圖』主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同混淆之虞．．．」。細看上舉案例十七件標章那一件寓目之印象不是皆與美而美有關﹖十七件標章逐一朗誦或異時異地隔離觀察就是不被認為近似﹖何以唯獨本案的『巨林美而美及圖』與『美而美而美』就會讓消費者混淆﹖前審機關對『弱勢商標』的審察竟出現兩種標準，讓人無所適從。四、『××美×美』是『弱勢商標』出自鈞院八十三年度判字第二六一一號判決，該判決認定『大直 及圖』與『瑞麟 』非近似，自此以後鈞院八十五年度判字第二一一○號判決又認定『巨林 及圖』與『瑞麟』不近似，緊跟者行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書也認定『巨林及圖』與『小中華 』不近似，再來原處分機關中台評字第八六○三六六號服務標章評定書也認定『巨林 及圖』與『 瑞麟』不近似。上開鈞院之判決確定『弱勢商標』之存在，上述所有引證例，直指『大直 』、『瑞麟』、『巨林 』、『瑞麟 』、『小中華 』、『瑞麟』非近似；特別由『巨林美而美』與『瑞麟美而美』五個字中有三個字相同且四個字同音來看，『弱勢商標』確定就是『近似商標』；本案『巨林美而美及圖』

與『美而美而美』是『弱勢商標』本就近似，何復有商標近似之爭議，被告在雞蛋裡挑骨頭，實在多此一舉。五、就因上述引證案例中的商標過於近似，所以鈞院、行政院、原處分機關為不致將有相同『美而美』及『美又美』的『大直 』、『瑞麟 』、『巨林 』、『瑞麟 』、『小中華 』、『瑞麟』混淆，就仰賴『大直』、『瑞麟』、『巨林』、『小中華』為辨識之依據。『弱勢商標』本就『近似』，已經不用多論，本案據以評定標章『巨林美而美及圖』與系爭服務標章『美而美而美』相較『巨林及圖』明顯可辨，雖然系爭服務標章『美而美而美』是『美而美』的重複詞，然系爭服務標章確是『××美×美』的型態，因此不可不為是『美而』『美而美』或『美而美』『而美』的可能；兩種標章相較除了『巨林及圖』明顯外，『美而』亦足引為辨別之依據，被告在眾多近似的商標中唯獨認定『巨林美而美及圖』與『美而美而美』近似，讓人無法認同。六、鈞院七十七年判字第一七九號判決要旨以：「．．．兩商標圖樣均有『牛』（弱勢商標）圖形式存在，而不問其「牛」（弱勢商標）之造形為何﹖以及商標圖樣之外觀、意匠、設計，予以一般消費者之印象與觀念為何﹖而一律認為近似商標．．．亦非無審究之餘地」。以及「被告機關不就原告主張「牛」圖形（弱勢商標）以為同類麵條、粉絲等商品業者所通用，已成為『弱勢商標』，可否准予註冊予以詳究，亦不參酌以往案例，徒以兩商標同有牛圖形（弱勢商標）即屬近似，不予註冊，殊難令人心服．．．」。七、援引上開判決之要旨：「不審究商標圖樣之外觀、意匠、設計，即判定『弱勢商標』的部分為近似之商標，不予註冊，實難讓人心服」；依此來看被告、經濟部、原決定機關對本案所為之處分及決定，不也正是「不審究『巨林美而美及圖』（弱勢商標）及『美而美而美』（弱勢商標）圖樣之外觀、意匠、設計，即判定兩造近似，同樣令人難以心服」。八、判斷『弱勢商標』相異，只要單方有引人注意之焦點就足夠，鈞院所有上開判決立意甚明。原告特將數年來爭議日久，但業經鈞院及被告判定不近似之『 』形態的『弱勢商標』一一呈供比對，本案之『美而美而美』

與『巨林 及圖』，不論連貫唱呼或異時、異地隔離觀察，皆不致產生混淆或誤認之可能，是以足資證明系爭服務標章『美而美而美』與據以評定之服務標章『巨林 及圖』不近似甚為明確。原處分、訴願決定、再訴願之認事用法均有違誤，明顯不當，故狀請鈞院明鑒，賜判決併予撤銷，以保原告合法權益等語。

被告答辯意旨略謂︰依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。查系爭註冊第七五七五○號「美而美而美」服務標章與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章相較，審諸系爭服務標章圖樣雖有五個中文字，惟不論前三字或後三字均為「美而美」，予一般消費者寓目印象，仍以「美而美」三字較為明顯，與據以評定服務標章圖樣主要部分之一之中文「巨林美而美」，均有相同之「美而美」三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，係屬近似之服務標章，復指定使用於相同小吃店、飲食店服務，乃評決系爭第七五七五○號「美而美而美」服務標章之註冊應作為無效。至大院八十五年度判字第二一一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號再訴願決定就「瑞麟美而美」

與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其文字不同，案情各異，且屬另案，要難執為本件之論據，併予指駁。是本局所為之處分，並無不合等語。

理由

按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷兩服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件被告以系爭註冊第七五七五○號「美而美而美」服務標章圖樣（如附圖一）係由單純中文美而美而美組成，不論前三字或後三字均為美而美，予一般消費者之印象，仍以美而美三字較為明顯，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣（如附圖二）上之中文巨林美而美相較，均屬五個中文字，復均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復均指定使用於相同之小吃店、飲食店服務，有違上開法條之規定，乃為系爭服務標章之註冊應作為無效之評定。原告以本院八十五年度判字第二一一○號判決及行政院八十六年訴字第一八一九三號再訴願決定，認美而美已為餐飲速食店之弱勢標章，系爭服務標章圖樣之中文美而美而美與據以評定服務標章圖樣上之中文巨林美而美雖有相同之美而美三字，惟巨林、美而足可供消費者辨識云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，除持與原處分相同之論見外，並以上開判決及決定固以美×美為弱勢標章，惟認定不近似之理由在於巨林與瑞麟、小中華等字樣可資辨識，系爭服務標章不論自左至右、抑或自右至左均為突顯美而美三字，與巨林美而美並無可資區別之部分，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，遂駁回其訴願及一再訴願，揆諸首揭規定，原處分及一再訴願決定均無違誤。茲原告起訴仍執前詞爭執，除原處分及原決定業已論明者外，查系爭「美而美而美」標章與據以評定之「巨林美而美」標章，中文字樣固不盡同。但其主要並惹人注意部分厥為「美而美」三字，兩標章併排對比，或可見其差異，但異時異地隔離觀察，則難謂無混同誤認之虞，且二標章均指定使用於小吃店、飲食店等業之服務，應屬近似之標章。原告謂不致產生混淆或誤認云云，顯係一己主觀之見。至所舉本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決固有「瑞麟美而美」、「巨林美而美及圖」與「大直美又美 DACHI M&M」、「瑞麟美又美」不近似之判決，但此係因認「美又美」、「美而美」在餐飲業係弱勢標章，在該「美×美」之外如加上其他字樣，尚可區別所致，本件系爭「美而美而美」標章，不論前三字或後三字，均僅「美而美」三字而已，此外別無他字可資與據以評定標章辨別。其情形與上開判決所指者有間，況該八十三年度判字第二六一一號及八十五年度判字第二一○○號判決並未經本院採列為判例，不足作為系爭標章與據以評定標章不近似之論據，原告執以指摘原處分及原決定違誤，尚不足取。其起訴論旨難謂有理，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 評 事 陳 石 獅評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 郭 育 玎

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