最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第九六九號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第九六九號

原告

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

經濟部中央標準局

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年一月六日台八十七訴

字第○○五八八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣本件關係人一加一家飾百貨股份有限公司（以下簡稱關係人）於民國八十四年七月一日以「DoDo（多多）及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十一類之毛巾環、毛巾架、化粧鏡箱、牙刷架、牙膏架、浴巾環、滾筒式衛生紙架、衛生紙盒以及風鈴、瓷玉花、水晶製玻璃製裝飾品、擺飾品商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四三三三九號商標。嗣原告以該商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之提出異議。被告以系爭審定第七四三三三九號「DoDo（多多）及圖」商標圖樣係由外文DoDo、中文多多及一擬人化之恐龍圖形聯合組成，據以異議之註冊第一五八○五號、第一五五六九號、第一五五七四號、第一五五七五號、第一五五八二號、第一五五八三號等多件商標圖樣則由鱷魚圖形、中文鱷魚及外文 CROCODILE相互搭配組成，註冊第三○○二三九號、第三○二二六七號、第三○二三二六號商標圖樣則由擬人化之卡通鱷魚圖形所組成，其文字相去甚遠。而系爭商標圖樣上之圖形為擬人化、可愛卡通造形、站立之恐龍圖形，與據以異議商標圖樣上具體寫實之鱷魚圖形或擬人化之卡通鱷魚圖形，構圖意匠予人印象顯然有別，與據以異議商標圖樣上之中文鱷魚或外文 CROCODILE所表彰鱷魚之概念，亦不致產生聯想，無論在外觀或觀念上皆難謂有使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之適用。至據以異議之註冊第三○○二三七號、第三○○二三八號、第三○○二四○號、第三○○二四一號等十五件商標，其專用權因專用期間屆滿未延展註冊而告消滅，且該等商標與系爭商標圖樣亦不構成近似。又商標法第三十七條第一項第六款規定之適用，應以商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質或產地，始足當之，至商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售或經紀而購買之虞者，核屬同條項第七款規定之範疇，原告主張系爭商標圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之鱷魚圖形近似，且指定使用於類似商品，係刻意仿襲，並有使一般消費者誤認其商品品質、來源或產製者而購買之虞等語，非屬商標法第三十七條第一項第六款規定審究之範圍，難謂系爭商標法第三十七條第一項第六款之規定，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八六○三九五號商標異議審定書。原告不服，提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，乃為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不能不謂為近似。凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三號、行政法院二十六年判字第二○號判例參照）。又商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀上近似；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或兩圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則為觀念上近似，復為商標近似審查基準二之（九）及三之（四）、（五）、（七）所明白揭示。次按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」及「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，復為商標法第三十七條第一項第六款及第七款所明定。所稱「襲用」

，係指以不公平競爭之目的，非出於創作而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。該款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人商標或標章，意圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序，故其適用不以所襲用者係著名商標或標章為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限。二、再按被告、原決定機關均持同一論點，認系爭商標圖樣係由中文多多、外文DoDo及一擬人化卡通造形之恐龍圖形所構成，據以異議之商標圖樣則為具體寫實之鱷魚圖形．．．其所用文字不同、圖形之構圖亦顯有差異，異時異地隔離觀察，難謂有使人發生混同誤認之虞，應非屬近似之商標云云。惟判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察，而所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。又倘二商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者，則為外觀上近似；而商標圖樣上之實質意義有產生混同誤認之虞者，則構成觀念上近似，屬近似商標，此些均為商標手冊及行政法院迭著判例闡明在案，自應遵循上述原則審查判定二商標是否構成近似。被告及原決定機關卻一再違反正確之商標審查方式，僅因系爭審定商標與據以異議註冊商標間，一為擬人化卡通造形、一為具體的鱷魚圖，則認定此二商標不近似，如此粗略之審查方式實令原告難以心服。蓋依上述正確之商標審查方式，系爭審定商標與據以異議註冊商標間，二者均為突眼、大嘴及翹尾之圖形特徵，二商標之構圖意匠、描繪手法均極相彷彿，僅系爭審定商標將其鱷魚圖擬人化處理而已，若僅因如此，即謂此二商標非屬近似之商標，實令人難以置信。又訴願法之設立意旨，乃為人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當。致有損害其權利或利益者，能循法取得救濟之途，倘各審查機關未能做到公平公正的審查，對案件本身不予深入探討研究，則對於一成不變的結果，原告何須一再提起訴願、再訴願至上級機關﹖若此則此法無異形同虛設，一般人民焉可從中得到自身權益之保障呢﹖三、查凡商標在外觀上、讀音上或觀念上，有一足使人產生混同誤認之虞者，即屬近似之商標。經查，本案系爭審定商標係由文字與圖形所共同組成的聯合商標圖樣，而觀此商標圖樣，其圖形部分顯占該商標圖樣中之絕大部分，顯見本件系爭審定商標之主要部分乃係為該商標圖樣之圖形部分；而觀此一圖形乃係為一站立、突眼、大嘴、翹尾及擬人化圖形，惟觀此些特徵表彰者顯係為鱷魚無疑，以此一鱷魚圖與據以異議註冊商標中之鱷魚圖相較，二者均為一突眼、大嘴、面朝左、翹尾、表彰鱷魚之圖形，此二商標圖樣中之圖形，不論在表徵意義上或構圖意匠上均極為相似，二者之差異僅在一圖形係擬人化之卡通圖形，而另一則為寫實而已；唯「鱷魚」乃為自然界之生物，且其特徵本為大嘴、突眼及翹尾等，而觀此些特徵，則於系爭審定商標與據以異議註冊商標間並無不同，二者表彰之意義「鱷魚」及設計意匠均相同；因之依前述行政院核定修正之商標近似審查基準觀之，本案系爭審定商標與據以異議註冊商標間，二者稍可區別者僅一為擬人處理的卡通鱷魚，而另一則為具體寫實之鱷魚圖形而已。實則此二商標圖樣中之圖形在外觀上極相彷彿，且二者所表彰之意義均為鱷魚，異時異地隔離觀之，實有使一般商品購買人於倉促購物時產生混同誤認致誤購之虞，誠有首揭法條規定之適用。四、次查鱷魚圖商標係原告所首創，並先後使用皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等各種商品，並獲准多件註冊商標。且原告新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司，係一知名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋等商品之產銷公司，由於其秉持一貫之細緻設計風格產製各項商品，故標有「鱷魚 CROCODILE」及鱷魚圖商標之商品、設計精緻、材質優良、種類繁多，已廣為世界各國之消費者肯定其為優良商品。而原告除於世界各國普遍取得鱷魚圖之商標專用權外，尚於國內領有多件註冊商標，並大量進口標有鱷魚圖之各式商品廣泛行銷於國內市場，屢經報章雜誌宣傳廣告，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定認識，則一般商品購買人看見鱷魚圖，難免會與原告之公司及產製之系列商品互生聯想，而產生誤信致有誤購之可能。今關係人以如此神似之鱷魚圖形申請註冊，並指定使用於「毛巾架」等同一或類似商品，顯係欲利用原告已建立之商標信譽，混淆聽，促銷自己之商品。要知欲成就一著名商標須累積多年努力，並投入大筆經費，而關係人卻只圖不勞而獲，冀求搭便車謀利，若不予遏止任其取得商標專用權，則原告至今所投入之心血卻成他人方便利用之墊腳石，未免不值，倘又投訴無門，實有久公允，如此任誰亦不思自創品牌；而關係人亦將食髓知味，持續其仿冒剽竊之惡習，有心之士勢將以此為例大興仿冒之事，正當之商標秩序難存，對近日致力提昇國際形象、掃除海盜王國之我國，實為一大阻力。故本案實有前揭商標法規定之適用餘地。五、復查歷年有多件鱷魚圖樣商標皆因有引致消費者誤認誤購之虞，而遭撤銷或無效；雖原決定機關認該等商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，且屬另案，非本案所能審究。惟觀該等商標圖樣雖與系爭商標圖樣不盡相同，但該等商標圖樣與系爭商標圖樣均係以「鱷魚」為其商標圖樣所表彰之主要部分，且觀此些商標圖樣中之鱷魚圖形，亦均係將鱷魚圖形稍加變化而成，惟其「鱷魚之本質」並未有所改變，故本諸同一審查基準亦應作同一之認定為妥，即：系爭審定商標圖樣中之鱷魚圖與據以異議註冊商標中之鱷魚圖，二者雖有擬人化及寫實之別，惟其表彰之本質並無不同，均為「鱷魚」，且詳加審究系爭商標圖樣中之鱷魚圖，可見其亦係將據以異議註冊商標圖樣中之鱷魚圖稍加變化，將據以異議商標圖樣予以擬人、簡化處理，並將其以卡通方式表彰之，但其鱷魚之本質並未曾改變！如此觀之，此二商標並置一地雖可稍加辨別，然異時異地隔離觀察，則不易見其差異，甚或有致一般商品購買者誤認該二者為系列商標而有誤購之情事，故該二商標為近似之商標實無疑義，誠有前揭法條適用餘地。六、綜上所陳，本案系爭審定第七四三三三九號「DoDo（多多）及圖」商標，與原告所有之鱷魚圖商標，於外觀上極相彷彿，於觀念上復均表徵同一動物「鱷魚」，故此二者屬近似之商標，要無疑義；又此二商標復均指定使用於同一或類似之毛巾環、毛巾架．．．等商品，更有致一般商品購買者於倉促購物間產生混同，對系爭審定商標商品之來源或產製主體發生混淆誤認，而導致有誤購之虞，實有首揭法條之適用情事。懇請鈞院明鑒，迅賜為判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。又商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，惟判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。查系爭審定第七四三三三九號「DoDo（多多）及圖」商標圖樣，係由中文多多、外文DoDo及一擬人化卡通造形之恐龍圖形所構成，據以異議之商標圖樣則為具體寫實之鱷魚圖形、中文鱷魚及外文 Crocodile相互搭配組成，或為擬人化之卡通鱷魚圖形，其所用文字不同，圖形之構圖亦顯有差異，異時異地隔離觀察，難謂有使人發生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。縱訴稱據以異議之商標屢經宣傳廣告云云，亦難因而即謂系爭商標圖樣係襲用據以異議商標，而有使一般消費者誤認其所表彰之商品為原告所產製而購買之虞，本局認無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用，並無不當。次按商標法第三十七條第一項第六款固規定，商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，惟原告僅於異議申請書敍及系爭商標有違商標法第三十七條第一項第六款之規定，並未就系爭商標圖樣本身有無使人對其指定使用商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞加以說明，原處分認無商標法第三十七條第一項第六款之適用，亦無不妥。是本局所為之處分，並無不合，敬請核判等語。

理由

按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。又同法第三十七條第一項第十二款規定，商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，而判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。再商標法第三十七條第一項第六款規定，商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，若提出異議人僅於異議申請書敍及系爭商標有違商標法第三十七條第一項第六款之規定，並未就系爭商標圖樣本身有無使人對其指定使用商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞加以說明，即難認有商標法第三十七條第一項第六款之適用。本件關係人於八十四年七月一日以「DoDo（多多）及圖」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十一類之毛巾環、毛巾架、化粧鏡箱、牙刷架、牙膏架、浴巾環、滾筒式衛生紙架、衛生紙盒以及風鈴、瓷玉花、水晶製玻璃製裝飾品、擺飾品商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四三三三九號商標。嗣原告以該商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之提出異議。被告審查後以事實欄所載各項理由，為異議不成立之審定。原告不服，循序提起本件行政訴訟。主張：系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣上之圖形，二者皆為突眼、大嘴及翹尾之擬人化圖形，均為鱷魚無疑。且二者設計意匠相同，表彰之意義均為鱷魚，異時異地隔離觀察，實有使一般商品購買人於倉促購物時，產生混同誤認致誤購之虞。被告認二者非屬近似，有違審查基準二之（九）、及三之（四）、（五）、（七）。原告為知名服裝、皮件、手提箱、靴鞋等商品產銷公司，關係人以神似之鱷魚圖形申請註冊，並指定使用於毛巾架等商品，顯係利用原告建立之商標信譽，混淆聽、促銷自己商品不無仿冒之意等語。查系爭審定第七四三三三九號「DoDo（多多）及圖」商標圖樣如附圖一，據以異議之「鱷魚圖」、「鱷魚」、「 CROCODILE ＆ DEVICE」、「卡通圖㈠」等商標圖樣如附圖二，審諸系爭商標圖樣係由中文多多、外文DoDo及一擬人化卡通造形之「恐龍」圖形所構成，據以異議之商標圖樣則為具體寫實之「鱷魚」圖形、中文鱷魚及外文Crocodile相互搭配組成，或為擬人化之卡通鱷魚圖形。其所用文字不同，圖形之構圖及觀念上亦顯有差異，異時異地隔離觀察，難謂有使人發生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。原告指兩者近似云云。無非一己主觀之見，難以採信。原處分認無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用，並無不當。原告指原處分違背審查基準云云，尚非可取。次按商標法第三十七條第一項第六款固規定，商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，惟原告僅於異議申請書敍及系爭商標有違商標法第三十七條第一項第六款之規定，並未就系爭商標圖樣本身有無使人對其指定使用商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之虞加以說明，原處分認無商標法第三十七條第一項第六款之適用，亦無不妥。從而原處分為異議不成立之審定，揆諸首揭規定，洵無違誤；及一再訴願決定遞予駁回俱無不合。原告起訴意旨難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 評 事 黃 綠 星評 事 廖 政 雄評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 蘇 金 全

附圖一 附圖二~[g;h:\scn\87\00000000.1;;]~[g;h:\scn\87\00000000.2;1500;]