最高行政法院(含改制前行政法院)八十八年度判字第三八四三號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第三八四三號

原告

甲○○

被告

國防部

右當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二十四日台八十七訴

字第四七六六五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣原告原係空軍中將，於民國八十二年八月十六日轉任總統府政風處處長，並於同年十月一日辦理退伍。嗣原告於八十六年十二月十六日屆滿六十五歲，八十七年一月十六日退休，請求將士官年資五年十月十七日併計公職年資，經被告所屬人事參謀次長室（以下簡稱人次室）八十七年三月二十日易日字第○四六七八號函否准所請。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告申請「士官軍職年資查證」之依據如下：㈠陸海空軍軍官服役條例施行細則（八十一年六月一日修正發布）第二十三條第二項：「前項第一款軍官、士官年資合併計算，其軍官年資已滿二十年者，士官年資，准依志願選擇併計支領退休俸或另依士官退除給與規定支領退伍金。但軍官、士官年資合計均以三十年為限。」依此條文原告申請准依志願「另依士官退除給與規定支領退伍金」無可置疑。㈡「依士官退除給與規定支領退伍金」應適用「陸海空軍士官服役條例施行細則（八十一年六月一日行政院修正發布）第二十二條。依本條規定，其「原合於支領士官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各總司令部按權責辦理軍職年資查證。」依此條文原告自可依法申請「士官軍職年資查證」。㈢依「陸海空軍兵籍資料管理手冊」：叁、第七條、第三款第三項規定「現任公務人員曾任軍職或軍用文職，或軍中編制（編組）內聘雇人員，有下列情事者，其軍職年資不予查註：⒈服義務役之官士兵。⒉已辦理退伍除役（退職或資遣），並已依規定核給退除役（退職或資遣）待遇者（含支領退除役金、退休俸或資助金者）。⒊撤職有案，未奉准註銷者。⒋在台無故脫離軍職者。⒌三十九年十二月五日以前與四十七年十月十八日以後之軍用文職人員（均按當時資遣或退職規定，依實際年資發給一次資遣費或退職金）。⒍五十年六月三十日以前奉准退除（停）役之士官兵（按規定均已發給一次退除或停役金有案）。⒎無職軍官核准免服士官（兵）役，其士官（兵）年資已發給退除役金者。本條規定係軍職年資查證之基本審查規定，明確採負面列舉方式，具有「明示其一，排除其他」之法律效果，原告申請士官軍職年資查證不在所不予查註七條之內，故原告申請，法無明文限制因素，自應辦理查證。㈣復按八十四年七月一日修正施行前之公務人員退休法施行細則第十條規定：「依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算．．．

三、曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者．．．」又依陸海空軍兵籍資料管理手冊第七條第一項第三項第一目規定：「現任公務人員，曾任軍職或軍用文職，或軍中編制（編組）內聘雇人員，有左列情形之一者得辦理軍職年資查證：⒈未辦理退伍除役（退職或資遣），亦未按年資核給退除（退職或資遣）待遇者。⒉已辦理退伍退除（退職或資遣），但未依年資核給退除（退職或資遣）待遇者」，原告均符合上述規定，未領退除待遇，人事次長室應辦理原告士官軍職年資查證，自無疑義。㈤謹按依司法院釋字第一八七號：「公務人員依法辦理退休請領退休金，乃行使法律基於憲法規定所賦予之權利，應受保障。」原告請求核發服務年資，是項年資未核給退休給與，自應依所引上述法律辦理「士官軍職年資查證。」綜上所述，原告申請「士官軍職年資查證」，完全依法合法。㈥復依司法院釋字第四五五號解釋：「國家對公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，其中對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」依此釋意，舉重以明輕，原告以士官年資併計公務人員年資退休，申請「士官軍職年資查證」為其憲法上權利之主張，不容剝奪。大法官釋義其意甚明。二、被告對原告申請「士官軍職年資查證」之核復並非適法，亦未指明依何「本部規定不合辦理」之條文，依法「本部規定」不應逾越法律，「而為及原告權利之限制」，致損害原告之權利及利益。國防部訴願委員會暨行政院訴願審議委員會對原告所為之「訴願駁回」決定，原告不服。有關原告之併計公務人員年資辦理退休之採計方式，按年資採計以尊重當事人之權益為前提，此亦為現行陸海空軍軍官、士官服役條例施行細則所明文揭示之原則，亦為公務人員年資計算之通識。而依法行政為政府所一再提撕者，是法律條文宜作文義解釋而不可肆意為變更裁量；尤其中央法規標準法第五條「關於人民之權利義務者應以法律定之。」

又大法官釋憲所指出：「法律保留原則以及法律係及人民權利限制之規定，必須「明確」訂於條文中」且「不得任意加以法律所無之限制」，被告對原告申請「士官軍職年資查證」之核覆及國防部訴願委員會暨行政院訴願審議委員會所為之訴願駁回決定，逾越權限，濫用權力，確非適法，懇請鈞院對損害原告合法權益之原處分予以撤銷，以為合理之行政救濟；復因被告之核復對原告之權益影響重大，故有言詞辯論之必要，請依行政訴訟法第十九條規定，准原告出席作言詞辯論，說明法律依據及事實理由。三、被告所答辯之法令依據及處理經過，均作業逾越法令之裁量，自無可採。原告於此特為陳述者，國防部法制司亦不同意人事次長室之意見，其內容見人事參謀次長室⒊⒐簽呈法制司：⒈依本施行細則第二十三條第二項規定：『．．．其軍官年資已滿二十年者，准依志願選擇併計支領退休俸或另依士官退除給與規定支領退伍金』。是以軍官於退伍時，其有士官之年資，而其軍官年資已滿二十年者，既准其志願選擇『併計』或另依『士官退除給與規定』支領退伍金，則該軍官如志願選擇將其士官年資不予併計軍官年資，應為法之所許。⒉另依『公務人員退休法施行細則』

第十條第三款規定：曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者，於退休時，得合併計算其年資。是以該軍官如合於規定，志願選擇其士官年資依『士官退除給與規定支領退伍金』，而未核給退役金或退休俸者，似得將其士官年資併計其公務人員年資。」以上為被告掌管法制單位依法作出之解釋，而人事參謀次長室之考量為「若准予呂君「士官」年資併計公職年資，對歷年依本施行細則規定辦理退除給與之軍官，將造成極大之不公，爾後必陳情比照辦理，為免衍生後遺，應不予查註」此純係「補漏」裁量並非依法行政，姑不論前此退除軍官是否依法申請以致失權；而人事參謀次長室尤不能「依錯例行政」，不依法行政。準上所述，人事參謀次長室作業逾越母法，其裁量增加法律所無之限制，是屬違法，其所為之答辯並無可採。至國防部及行政院訴願審議，僅採人事參謀次長室之答辯，未予原告補提理由之機會，偏聽一面之詞。事實既未查明，故其所為訴願決定乃有遺誤。四、其餘被告之法令依據及處理經過雖對原告申請無影響。惟綜觀上述，並無法律限制原告申請士官軍職年資查註之明文，所有被告所為之答辯，均屬逾越相關法條所為之違法裁量，而原告之申請悉依據上開公務人員退休法實施細則及相關法律所提出，完全依法合法，亦為國防部法制司所提出依法解釋之會簽意見所支持。為此敬請鈞院對損害原告合法權益之處分予以撤銷，以為合理之行政救濟等語。

被告答辯意旨略謂︰一、本案之法令依據：㈠、依據⒍⒈行政院臺防字第一九○○○七號函修正發布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十五條第二項規定：「退伍除役軍官轉任公務人員，原合於支領軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各總司令部按權責辦理軍職年資查證。」㈡、依據⒍⒈行政院臺防字第一九○○○七號函修正發布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第一款第二項規定：「現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，前項第一款軍官、士官年資合併計算，其軍官年資已滿二十年者，士官年資，准依志願選擇併計支領退休俸或另依士官退除給與規定支領退伍金。但軍官、士官年資合計均以三十年為限。」㈢、依據本部⒏⒚吉嘉字第九九九二號「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第二條第一項：退除役軍官曾服士官（含軍士長或士官長）現役實職年資，得合併軍官年資支領退休俸或一次退伍金，其中軍官年資已滿二十年以上支領退休俸時，士官年資准依志願選擇併計或依士官退除給與標準，按曾任士官最高階核發其退伍金，但官士年資合計最多三十年為限，超出年資，不發退除給與。二、處理經過：㈠、原告於民國八十二年十月一日以空軍中將階退伍，核定服士官年資五年十個月十七日；軍官年資三十八年九個月二十五日，經被告所屬人次室核發編號一三八四九一號「陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退伍給與結算單」在案。㈡、依「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十五條第二項規定，銓敍部⒑⒛台特二字第一五四一五四五號檢附原告相關資料向被告查證其公務人員退休事實表內之士官年資，辦理併計公職年資之退休。被告所屬人次室於⒈易日字第○二○二八號函覆銓敍部：

⒈原告於民國三十六年四月二十六日至四十二年三月十三日任上士文書職，其年資五年十個月十七日；繼於民國四十三年十月二十一日任軍官職至八十二年十月一日以中將階退伍，年資三十八年九個月二十五日，合計四十四年八個月十二日。⒉依八十一年六月一日令頒「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第二項規定，原告之軍官、士官年資雖為四十四年八個月十二日，其軍官、士官年資合併，僅能支領三十年之退除給與，超出三十年之退除給與不予計算；其士官年資「五年十個月十七日」

併計公職年資退休部分，請銓敍部退撫司卓處。㈢、銓敍部⒉⒌台特二字第一五八五六九八號函，仍請被告再詳查原告退休案內之軍職年資及明確註明「士官」年資「可否」併計公職年資退休。被告所屬人次室於⒊⒛易日字第○四六七八號函覆銓敍部：⒈依「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第二項規定，原告服務軍旅年資，雖為四十四年八個月十二日（軍官年資三十八年九個月二十五日；士官年資五年十個月十七日），但其軍官、士官年資合併，僅能支領三十年之退除給與，超出三十年年資之退除給與不予計算。⒉原告選擇將士官年資「五年十個月十七日」併計公職年資退休乙節，依被告規定不合辦理。㈣、另自七十年七月八日「陸海空軍軍官服役條例施行細則」修頒後，被告對軍官年資已滿二十年，軍官、士官年資合計三十年含以上人員，均依此規定及「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第二條第一項規定辦理，對「軍官、士官年資併計滿三十年者，均核給退休俸，餘士官年資不發退除給與；或軍官年資滿三十年，核給退休俸後，其士官年資亦不再發給退除給與」，並無特例。㈤、復查原告申請士官年資併計公職年資退休乙案，業經本部訴願委員會鎔鉑字第六二○六號決定書及行政院台八十七訴字第四七六六五號決定書決定：「按八十一年六月一日公布施行之『陸海空軍軍官服役條例施行細則』第二十三條第二項規定：軍官、士官年資合併計算，其軍官年資已滿二十年者，士官年資，准依志願選擇併計支領退休俸或另依士官退除給與規定支領退伍金。但軍官、士官年資合計均以三十年為限。經查本件訴願人甲○○於民國八十二年十月一日空軍中將階退伍，服軍官年資三十八年九個月二十五日，士官年資五年十個月十七日，並核定軍官年資三十年在案，呂君認為渠退伍時軍官士官之服役係分別規定於『陸海空軍軍官服役條例』及『陸海空軍士官服役條例』兩種不同之法律，退除給與自亦應分別依該兩種不同之法律而為計算，且『陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第二項亦規定准退伍人員依志願將軍官士官年資合併計算退休俸或分別支領退伍金，至於但書規定僅為支領退除給與計算軍職之上限規定，並不能排除訴願人之選擇權。惟查前開服役條例施行細則第二十三條第二項但書既有規定，軍官士官年資合計均以三十年計算，則呂君軍官士官年資合計雖為四十四年八個月十二日，惟僅能以軍官年資三十年計算，其超出三十年之年資部分，不論是軍官或士官之年資，均不予計算，亦無法再依其志願，選擇士官年資五年十個月十七日併計公職年資，從而人事參謀次長室於⒊⒛以易日字第○四六七八號函回覆否准所請之處分，並無不當，應予以維持。」三、被告所屬人次室各項措施，均依法行政，並無違誤，原被告訴願委員會⒍⒈鎔鉑字第六二○六號及行政院⒐台八七訴字第四七六六五號處分請予維持等語。

理由

按公務人員退休制度，在新制即民國八十二年一月二十日修正公布之公務人員退休法於八十四年七月一日施行前，公務人員退休年資之合併計算，依七十一年二月二日修正發布之同法施行細則第十條第三款規定以：「曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。」為限。又新制施行後，依修正同法施行細則第四十四條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、慰撫金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。．．．」次按「退伍除役軍官轉任公務人員，原合於支領軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者，應俟辦理公務人員退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各總司令部按權責辦理軍職年資查證。」為八十一年六月一日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第二項所明定。至於軍職年資可否併計於公務人員年資辦理退休，其核定權屬銓敍部，非國防部或各總司令部所得擅專。本件原告於八十二年十月一日以空軍中將退伍，轉任總統府政風處處長。嗣於八十七年一月十六日屆齡退休。其軍職年資，經核定為士官年資五年十個月十七日，軍官年資三十八年九個月二十五日，此有被告所屬人次室核發之編號一三八四九一號「陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退伍給與結算單」附原處分卷可按。原告於退休時於公務人員退休（職）事實表上，故意將軍官年資不予填列，僅填載士官年資，其眞意欲將其軍官年資另向國防部請求核發退休俸，而請求僅將士官年資五年十個月十七日併計公職年資辦理退休。案經銓敍部以八十六年十月二十日台特二字第一五四一五四五號書函檢附原告之退休（職）事實表向被告查證原告之軍職年資；被告所屬人次室於八十七年一月二十六日以易日字第○二○二八號函復略以：「一、甲○○於民國三十六年四月二十六日至四十二年三月十三日任上士文書職，其年資五年十個月十七日；繼於民國四十三年十月二十一日至八十二年十月一日任軍官職，民國八十二年十月一日以中將退伍，年資三十八年九個月二十五日，合計四十四年八個月十二日。．．．三、呂君選擇將士官年資「伍年拾個月拾柒日」併計公職年資退休部分，宜由貴司卓處。．．．」等語，銓敍部復以八十七年二月五日八七台特二字第一五八五六九八號書函請被告詳查原告退休案內之軍職年資合於採計公務人員退休之年資為多少年﹖又其辦理退除給與之年資總數為何﹖同時原告亦向被告陳情其如依法將士官年資併計公務人員年資，則符合公務人員退休規定，其已按規定申請士官年資查證，請於作業時毋作法外裁量；被告所屬人次室復於八十七年三月二十日以易日字第○四六七八號函復銓敍部略以：「．．．呂君選擇將士官年資伍年拾個月拾柒日併計公職年資退休乙節，依本部規定不合辦理。．．．」並副知原告，原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。惟查依首揭八十一年六月一日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第二項之規定，軍職年資查證工作，係由銓敍部將退休人員現職機關檢送之原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單轉送國防部或各總司令部按權責辦理，且退休公務人員原服軍職年資，可否併計公務人員年資辦理退休，乃屬退休（撫卹）核定機關即銓敍部之職權範圍，是本案原告之軍職年資查證，被告只要將原告原服務軍職之年資為多少年予以查證屬實為已足，縱被告於函復軍職年資查證函內表示原告之士官年資不得併計公職年資，僅能提供銓敍部參考而已，尚難發生法律上效果。從而，本案被告所屬人次室第一次以易日字第○二○二八號函復內容，已將原告原服務軍職之年資敍明，其查證工作應已完畢；至其第二次以易日字第○四六七八號函復內容，除重復敍述軍職年資查證內容外，其另敍述：「呂君選擇將士官年資伍年拾個月拾柒日併計公職年資退休乙節，依本部規定不合辦理。」乙節，已逾越其權限範圍，尚難發生法律效果，原告對之提起行政救濟，尚有可議。原告本應對銓敍部駁回其申請以士官年資併計公務人員年資退休之函，提起行政救濟始屬正辦。況查依首揭修正前公務人員退休法施行細則第十條第三款規定公務人員退休年資之併計，曾任下士以上之軍職年資，以未核給退役金或退休俸為前提要件。原告於八十二年十月一日辦理軍官退伍時，雖未核給退休俸，其軍職年資固得合併計算於公務人員退休年資，惟其軍職年資應全部併計始屬正當，否則如原告之主張僅將士官年資併計公務人員年資辦理退休，另以其軍官年資向國防部請領退休俸，如果得逞，則與已核給退休俸者無殊，核與該條款之立法意旨有違，難予准許。被告原處分謂原告選擇將士官年資併計公職年資退休乙節，依被告規定不合辦理云云，及一再訴願決定遞予維持，其理由雖均有未洽，惟其結果仍屬相同，均應予以維持。至原告所引八十一年六月一日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第二項之規定，係指退伍軍官申請退休俸時，始有其適用，與本件軍職年資併計公務人員退休年資無關，無審酌之必要；又被告所屬法制司所簽擬之意見，仍不脫離上開條項之範圍，仍無審酌之必要；再原告之其餘主張，皆無可採。綜上所述，本件原處分及一再訴願決定，俱無違誤。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

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